Jogi ismeretek | Közigazgatási jog » Államelmélet- és jogelmélet záróvizsga tételek, 2001

MISKOLCI EGYETEM ÁLLAM- ÉS JOGTUDOMÁNYI KAR Záróvizsga tételek 2001 ÁLLAM- ÉS JOGELMÉLET TARTALOMJEGYZÉK Tartalomjegyzék .2 Elmélettörténet . Hiba! A könyvjelző nem létezik A tételsor (Államelmélet) . Hiba! A könyvjelző nem létezik 1 Az antik államelmélet és politikai filozófia . Hiba! A könyvjelző nem létezik 2 Államelmélet és politikai gondolkodás a középkorban . Hiba! A könyvjelző nem létezik 3 Politikai realizmus és utópizmus a reneszánsz idején . Hiba! A könyvjelző nem létezik 4 Szuverenitás-elméletek . Hiba! A könyvjelző nem létezik 5 A társadalmi szerződés elméletei . Hiba! A könyvjelző nem létezik 6 Felvilágosodás, racionalizmus, demokrácia . Hiba! A könyvjelző nem létezik 7 A liberalizmus és a liberális állam . Hiba! A könyvjelző nem létezik 8 A konzervativizmus és a konzervatív állameszmény . Hiba! A könyvjelző nem létezik 9 A szocializmus és a szocialista-kommunista állam .

Hiba! A könyvjelző nem létezik 10 A nacionalizmus és a nemzetállam . Hiba! A könyvjelző nem létezik Elmélettörténet . Hiba! A könyvjelző nem létezik B Tételsor (Jogelmélet) . Hiba! A könyvjelző nem létezik 1 Természetjogi gondolkodás; Radbruch; Fuller . Hiba! A könyvjelző nem létezik 2 Jogpozitivizmus; Austin, Kelsen . Hiba! A könyvjelző nem létezik 3 Történeti jogi iskola; Savigny; Maine . Hiba! A könyvjelző nem létezik 4 Marxista jogfelfogás; Lukács . Hiba! A könyvjelző nem létezik 5 Szociológiai jogelméletek; Jhering . Hiba! A könyvjelző nem létezik 6 Amerikai realizmus; Llewellyn . Hiba! A könyvjelző nem létezik 7 Skandináv realizmus; Ross. Hiba! A könyvjelző nem létezik 8 Neokantianizmus; Kant; Stammler . Hiba! A könyvjelző nem létezik 9 Modern jogelméleti törekvések egy reprezentás képviselője (Hart, Dworkin, Raz, Habermas, Luhmann – közül az egyik) .1 10 A magyar jogbölcseleti gondolkodás

története . Hiba! A könyvjelző nem létezik Államelmélet . Hiba! A könyvjelző nem létezik 1 A modern állam (áttekintés) .8 2 Az állam fogalma .10 3 Az állam területe és népessége .11 4 Az állam társadalmi szerepe .12 5 Az állam mint szervezet .13 6 Az államok rendszerezése.14 7 Nemzetállam és szuverenitás .17 8 Totalitárius uralom – totális állam .18 9 A jogállam történeti változatai .20 10 A jóléti állam .22 11 Hatalommegosztás és pluralizmus .24 12 Államhatalom – társadalmi hatalom .27 13 Állam és politikai rendszer .29 14 Állam és demokrácia .31 15 A bürokrácia .33 16 Állam, forradalom, erőszak .35 17 Politikai engedelmesség és polgári engedetlenség .37 18 Az állam semlegessége .40 19 Ideológia – utópia – állam .41 20 Legitimitás és legitimáció .42 Jogelmélet . Hiba! A könyvjelző nem létezik 1 Jogi ontológia .44 2 Jogi episztemológia .47 3 Jogi metodológia

.51 4 A helyes jog .54 5 A jogalkotás jogelméleti problémája .60 6 A törvényhozó hatalom jogi korlátai .62 7 Jog és igazságosság .63 8 Diszkréció és méltányosság .67 9 Emberi jogok .69 10 A kritikai jogi gondolkodás .71 11 Jogösszehasonlítás és jogelmélet .74 12 Ius commune .76 13 A jogforrás .79 14 A jogszabály .81 15 A jogrendszer .83 16 A jogalkalmazás .85 17 Jogviszony és jogi felelősség .87 18 Értelmezés a jogban .89 19 Jogi argumentáció .91 20 A retorika a jogban .93 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I / B 19 Záróvizsga tételek MODERN JOGELMÉLETI TÖREKVÉSEK EGY REPREZENTÁS KÉPVISELŐJE (HART, DWORKIN, RAZ, HABERMAS, LUHMANN – KÖZÜL AZ EGYIK) 1 Életútja és munkássága 1.1 Herbert Lionel Adolphus Hart 1907 és 1992 között élt. Tanulmányai befejezése után Londonban tevékenykedett ügyvédként. Egyetemi pályafutása a II világháború után kezdődött, amikor meghívást

kapott az oxfordi egyetemre. 1.2 Legfontosabb művei: The Concept of Law, 1961; Law, Liberty, and Morality, 1963; Punishment and Responsibility, 1968; Essays on Bentham, 1982; Essays on Jurisprudence and Philosophy, 1983. 1.3 Hart jelentős módszertani reformot hajtott végre, amelynek lényege a jogpozitivizmus megújítása volt. Ez Bentham és Austin - a XIX. század két legjelentősebb jogpozitivista gondolkodója - nézeteinek három irányú kiigazításában nyilvánult meg:  Hart is elfogadta azt a nézetet, hogy austini jogfilozófia központi magjának tartott imperatív jogszemlélet (vagyis az, hogy a jog egy jogalkotói akarat terméke, parancs) tarthatatlan;  megújította a pozitivizmust abban is, hogy a szakított a jog és a morál szétválasztásának szükségességét hangsúlyozó pozitivista tétel dogmatikus értelmezésével;  Hart számára a jogpozitivizmus lényegi mozzanata a jog fogalmaira (jog, kötelezettség, szabály) irányuló

analitikai vizsgálat volt. 1.4 Hart tudatosan a jogpozitivizmus megmentésére törekedett., ennek eredményeként jött létre ún mérsékelt jogpozitivizmusa, amelynek főbb elemeit a következő pontban tárgyaljuk. 1.5 Szoros értelemben vett örökségét, a mérsékelt jogpozitivizmust két jelentős jogfilozófus igyekezett továbbvinni: Joseph Raz és Neil MacCormick. Hart komoly bírálója volt viszont Ronald Dworkin 2 Jogelmélete Hart jogelméletének négy elemét szokás kiemelni: a szabályok gyakorlatközpontú elmélete; az elsődleges és másodlagos szabályok közötti megkülönböztetés; a jog "nyitott szövedéke", mint jogértelmezési alapelv; a természetjog minimális tartalma. 2.1 A szabályok gyakorlatközpontú elmélete Ebben a vonatkozásban Hart az ún. realisták (az amerikai jogelmélet arculatát a XX század első felében meghatározó gondolkodók) nézeteivel ellentétes álláspontra helyezkedett. A realisták az

állították, hogy a normativitás feltételezése nem segít abban, hogy feltárjuk a jogi jelenségek természetét. A történések korrekt empirikus elemzése alapján nem találunk ugyanis semmit, ami a "normativitás" jelenségeként lenne megnevezhető. A magatartások szabályossága nem azt jeleni, hogy valaminek történnie kell, hanem azt, hogy valami történni szokott. Ebben az értelemben a szabály pusztán arra szolgál, hogy előrejelzéseket tegyünk jövőbeli cselekedetekről és történésekről. Ami ezen túl van, az pusztán metafizikai spekuláció. Hart válasza erre a koncepcióra az volt, hogy a jelenségekkel kapcsolatban tekintetbe kell venni az emberi beállítódásokat is, tehát azt az értelmet, amit az emberek tulajdonítanak bizonyos cselekedeteknek vagy eseményeknek. Ez teszi lehetővé azt, hogy világosan megkülönböztessük a puszta társadalmi szokást a normatív értelmű társadalmi szabálytól. A megkülönböztető ismérv

Hart szerint az ún. belső szemlélet (internal aspect), ami nem más, mint az, hogy legalább néhány ember úgy tekint a kérdéses magatartásra, mint a csoport egésze részéről követendő általános mintára. A normativitás tehát ott jelenik meg, ahol a szabályt arra használják, hogy mérceként vessék össze bizonyos cselekedetekkel. A normativitást Hart nem objektív, hanem interszubjektív adottságnak tekinti. A "szabályok gyakorlatközpontú elméletének" lényeg tehát az, hogy úgy kezeli az egyes csoportok társadalmi szabályait, mint amik a társadalmi gyakorlat egy sajátos formájából születnek, amely a csoport legtöbb tagja által rendszeresen követett magatartásmintákból, valamint az ilyen magatartásmintákra vonatkozó, Hart által elismerésnek nevezett, sajátos normatív viszonyból állnak. 2.2 Az elsődleges és a másodlagos szabályok Hart úgy fogta fel a jogi szabályokat, mint amelyeknek az a meghatározó sajátossága,

hogy kötelezettségeket állapítanak meg, ugyanakkor azt is állította, hogy a jogot nem csupán kötelezettséget megállapító normák alkotják. Hart terminológiájában a kötelezettséget megállapító normák ún. elsődleges szabályok Pusztán ilyen normákból azonban nem állhat egy komplex társadalom magatartásmintákat közvetítő szabályrendszere, mert alapvető fogyatékosságokban szenvedne. 5 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I / B Záróvizsga tételek Az ilyen fogyatékosságok kiküszöbölésére szükség van másfajta szabályok bevezetésére, amelyeket Hart másodlagos szabályoknak nevezett. A jogot így elsődleges és másodlagos szabályok egységének tekintette. A másodlagos szabályoknak három fajtája van, mivel a pusztán elsődleges szabályokból álló szabályrendszernek három orvoslásra szoruló fogyatékossága van: A változtatási szabályokra azért van szükség, mert egy pusztán elsődleges szabályokból álló

rendszer statikus lenne, azaz nem lennének bevezetett eljárásai arra, hogy új szabályokat állapítsanak meg. A változtatási szabályok adják meg a felhatalmazást arra, hogy bizonyos személyek vagy testületek meghatározott eljárások mellett alakítsák a szabályanyagot. Ítélkezési szabályokra is szükség van, mivel az elsődleges szabályokból álló rendszer nagyon kevéssé lenne hajlékony, azaz végeérhetetlen viták származnának abból, hogy az emberek nem értenek egyet abban, hogy bizonyos esetekben megsértettek-e egy normát vagy sem. Az ítélkezési szabályok bizonyos személyeket felhatalmaznak arra, hogy hivatalos érvénnyel eldöntsék, megsértették-e egy adott esetben valamelyik elsődleges szabályt. Az ún. elismerési szabályra pedig az említett redukált szabályrendszer legfontosabb hiányossága miatt lenne szükség: nem lehet ui. eldönteni, hogy melyek azok a szabályok, amelyek részét képezik a rendszernek, és melyek azok,

amelyek nem. Az elismerési szabály megadja azokat a kritériumokat, amelyek a szabályrendszer részeként kvalifikálnak bizonyos szabályokat. Az elismerési szabály kiemelkedik a másodlagos szabályok közül, egyrészt mert azoknak támaszkodniuk kell ennek kritériumaira, másrészt mert ebben rejlik Hart válasza az érvényességproblémára. Hartnál akkor érvényes egy jogi norma, ha megfelel az adott jogrendszer elismerési szabályában foglalt feltételeknek. Az elismerési szabály nem azonosítható egy kinyilvánított és egyértelműen megfogalmazott normaszöveggel, inkább mintegy "megmutatkozik" az adott jogrendszerben. Az elismerési szabály ugyanakkor specifikus eleme a jogrendszernek, nem más, mint a jogrendszer alapja. Saját magát értelemszerűen nem érvényesítheti, azaz csak elfogadott lehet, amely elfogadás a jogrendszerben megállapított kötelezettségek alanyainak a jogrendszerhez való viszonyában nyilvánul meg. 2.3 A jog

"nyitott szövedéke" Hart "jogpozitivizmusmentő" vállalkozásának volt egy komoly akadálya: számolnia kellett azzal a gyakorlati tapasztalattal, hogy a jog gyakran bizonytalannak tűnik. Ezt azonban - ellentétben egyes elődeivel - nem is próbálta elrejteni vagy letagadni. A jogi szabályok alkalmazása körüli bizonytalanság mindig az általános fogalmak alkalmazásának nehézségeiből fakad. A bizonytalanság megragadása szerinte a "jelentés magja" és a "jelentés félárnyéka" közötti különbségtétellel lehetséges. Erre a megkülönböztetésre alapozva dolgozta ki a bírói értelmezés egy sajátos elméletét, amely középen keresi helyét a formalizmus (amely tagadja az alkalmazási bizonytalanságot) és a szabályszkepticizmus (amely tagadja az alkalmazás egyértelmű eseteit) között. Hart szerint léteznek egyértelmű esetek, amikor biztosan tudjuk alkalmazni a szabályt, és vannak olyan esetek, amikor nem

egyértelmű, hogy az általános kifejezések vonatkoznak-e az adott esetre, vagy sem. Az előbbiek tartoznak úgymond a szabály "jelentésének magjába", az utóbbiak pedig a "jelentés félárnyékába". A bírói jogértelmezés feladata az, hogy a konkrét esetek kapcsán jog "nyitott szövedékét" szorosabbra fonja. 2.4 A természetjog minimális tartalma Herbert Hart bizonyos értelemben - bár híveivel hosszadalmas vitát folytatott a jogi érvényesség kérdéseiről - elismerte a természetjog minimális tartalmát. Hart elvetette a jogpozitivizmus Hume által megfogalmazott azon alapérvét a természetjoggal szemben, miszerint a tényekből nem lehet normákra következtetni. Ehelyett azt hangsúlyozta, hogy a természetjogban inkább egyfajta célelvű gondolkodás nyilvánul meg, amit Hart az emberi cselekvésre vonatkoztatott. A célelvűség az emberi cselekvésre vonatkoztatva azokat az elveket öleli fel, amelyek megmondják, az

embernek mit kell tennie, mit kell elérnie. Ha a jog nem igazodik az emberek alapvető gyakorlati megfontolásaihoz, akkor azoknak egyszerűen semmi okuk nem lesz arra, hogy engedelmeskedjenek neki. Ezt az összefüggést a jogpozitivizmus elhanyagolta. Ez a felismerés Hartot arra ösztönözte, hogy a maga pozitivista jogelméletébe beemelje a gyakorlati ésszerűség bizonyos elveit. Ezeket foglalta össze a "természetjog minimális tartalmának" neve alatt, amely a következőket jelenti: 6 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I / B Záróvizsga tételek Az ember sebezhető lény. Megközelítő egyenlőség: senki sem erősebb annyival másoknál, hogy képes lenne egyedül uralkodni felettük. Korlátozott önzetlenség: az emberek valahol középen vannak az önzés és a többiek segítésére való hajlam között. A javak korlátozottsága: a természeti javak úgy állnak az ember rendelkezésére, hogy csak munkával lehet megfelelő mennyiségben és

minőségben az ember szükségleteinek kielégítésére előállítani őket. Korlátozott értelem és akaraterő: az ember képes belátni a társadalmi együttműködésből eredő előnyöket, nem mindig elegendő azonban benne a jóindulat és az akarat ahhoz, hogy ki is tartson emellett a belátás mellett, és néha képes ezt alárendelni egyéb megfontolásoknak. 7 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 1 Záróvizsga tételek A MODERN ÁLLAM (ÁTTEKINTÉS) 1 Az abszolút állam 1.1 A feudális társadalom válságai a válságkezelés különféle formáit hívták életre az államokban: gazdasági tér tágítása, gazdasági és politikai expanzió, stb. Mindez nagyon kiterjedt állami eszközöket igényelt, ami megteremtette az abszolút monarchiák kialakulásának feltételeit, a meggyengült nemességet, a megerősödött polgárságot, stb. 1.2 A válságok kezelése fokozatosan állami feladattá vált, amihez modern közigazgatásra volt

szükség. Ennek feltételei: állami egység, modern jog, hadsereg, rendőrség, hivatásos diplomaták, stb. 1.3 A gazdaság igazgatása is fokozatosan az állam kezébe került, az első kidolgozott állami gazdaságpolitikai a merkantilizmus volt. 1.4 További fontos feltétel volt a fizikai erőszak alkalmazásának monopóliuma. 1.5 Megjelentek az első szuverenitás-elméletek, amelyek az állami főhatalom birtokosát korlátozhatatlan és felelősség nélküli szuverénnek definiálták. 1.6 Fontos viszont a nyugati és a keleti abszolutizmusok között különbséget tenni. 2 A polgári társadalom és a polgári állam 2.1 A polgári társadalom kifejezést többféle értelemben használjuk: a tőkés gazdálkodáshoz kötődő életszférák; civil társadalom; társadalmi szerkezet; a társadalom politikamentes intézményei. 2.2 A polgári társadalom alapja a politikai előfeltételektől mentes magántulajdon. Az újkor előtti társadalmak ugyanis

közvetlenül politikai jellegűek voltak. A polgári társadalom nem szüntette meg a különbségeket, csak azok politikailag meghatározó szerepét. 2.3 A modern polgári államot a következő sajátosságok jellemzik. A közhatalom gyakorlása önálló tevékenységgé vált. Megjelentek a kizárólag politikával foglalkozók: a politikusok és államférfiak A politikai gondolkodást alternatív eszmék kezdték el uralni, az izmusok: liberalizmus, konzervativizmus, szocializmus, nacionalizmus. A modern társadalmak szerveződésének egyik központi elve a magánjellegű és a közösségi, vagyis a polgári és az állampolgári létformák és tevékenységek elválasztása lett. A polgári állam politikai állam, oka: a politikai tevékenységet a társadalmi életszférák egyik meghatározott körébe vonta össze. 2.4 A modern jog jellemzői: formalizált; rendszerszerű; általános; univerzális; kiszámítható; jogegyenlőség; negatív és pozitív

szabadságjogok. 2.5 A politikai rendszer jellemzői: a közhatalom korlátozása, megosztása, később pluralista politikai rendszerek; kibővülnek az érdekérvényesítés formái, kialakultak a modern parlamentek. 3 Jogállam 3.1 A jogállam olyan intézményi és eljárási rendszer, amelyben az állami tevékenység a jognak alárendelt, a hatalomgyakorlás jogszerű törvények között zajlik. 3.2 A jogállam sokféleképpen értelmezhető: (a) az állami szervek az alkotmányban és más fontos alaptörvényekben szabályozott módon működnek (alkotmányosság), a jogot alkotmányosan rögzített keretek között alkotják, a már megszületett jogot pedig politikai befolyástól mentesen alkalmazzák (törvényesség); (b) az állami tevékenység korlátozottsága; (c) az állam nem követhet pozitív célokat. 3.3 A jogállam egyik fontos formája a szociális jogállam, amely már követhet, sőt követnie is kell pozitív célokat: a második generációs

(szociális) jogok biztosítását. 4 A modern politikai rendszer 4.1 A modern politikai rendszer legfőbb sajátossága, hogy a politikai érdekérvényesítésnek és akaratképzésnek az állam mellett számos más intézménye létezik. Az állam a politikai rendszernek csak az egyik, bár kétségkívül központi jelentőségű intézménye. 4.2 További fontos jellemző a politikai pártok méretének és jellegének megváltozása (honorácior párt – tömegpárt – néppárt). 4.3 Harmadik jellemzőként említhető, hogy az törvényhozásról a kormányzásra helyeződött. 4.4 Megjelentek a nem párt jellegű politikai szervezetek: korporációk, nyomásgyakorló csoportok, lobbik, stb. 4.5 Pluralizmus: döntési centrumok sokasága. állami döntések meghozatalának súlypontja 8 a Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek 5 Az állami beavatkozás és a jóléti állam 5.1 A XIX. és XX század folyamán bekövetkező

gazdasági válságok szükségessé tették az állami beavatkozást. Ennek funkciói: stabilizálta a gazdaságot; csökkentette a társadalmi és politikai konfliktusforrásokat. Eszközei: piac állami szabályozása; társadalmi egyenlőtlenségek kiegyenlítése; szociálpolitika. 5.2 Az állami beavatkozás folytán fokozatosan eltűnt a magán – és a közszféra elválasztottsága, megkezdődött a magánjog átpolitizálódása, illetve a közjog privatizálódása. 5.3 Az állami szabályozás eredményeként létrejött a fogyasztói társadalom és az állami újraelosztás és a jóléti állam. 5.4 Jóléti állam fogalma: a fogyasztói társadalmat létrehozó, az ahhoz szükséges gazdaságot állami eszközökkel vezérlő, a piacgazdaságban keletkezett jövedelmet szociális szempontok szerint újraelosztó állam. 6 A totális állam 6.1 A totalitarizmus lényege: totális terror; társadalom és állam közötti határvonal eltűnése; a totális

politikai rendszer strukturális sajátosságai (pl. hatalomkoncentráció) 6.2 A totális államok létrejöttének okai: ezekben az országokban nem alakult ki nyugati értelemben vett polgári társadalom; világgazdasági szempontból a nyugat perifériái; világpolitikai átrendeződés; helyi jellegű tényezők. 6.3 A totális állam általános sajátosságai a következők. Az állami hatalmat monopolisztikusan birtokló politikai csoport a társadalmi lét szintem minden területét ellenőrzése alatt tartotta és irányította. A politikai intézményrendszernek nem voltak ellenállásra képes elemei. Egypártrendszer, államosított érdekképviseletek, korporációk. Az intézmények szintjén megszűnnek a politikai és az állami közötti különbségek. Az államszervezet rendszerint megőrizte a polgári demokráciákban kialakult formáját, gyakorlati működése azonban lényegesen eltért attól (bürokrácia, államhatalom egysége). A hatalomgyakorlás

módja: erőszak. A totalitárius rendszerek kiépítését egy karizmatikus vezető köré csoportosult politikai elit kezdte meg. Totális ideológiák: átfogóak, ideális jövőt kínálnak Gazdálkodás: parancsgazdaság. Két jellegzetes forma: nácizmus és bolsevizmus 7 A késői és a poszt-totalitárius államfejlődés Kelet-Európában a ’60-as évektől 7.1 A poszt-totalitárius államfejlődés a Kelet-Európai államokat jellemezte a ’60-as évektől. Fontos jellemzői: megszűnt a hatalomgyakorlás terrorisztikus jellege; a parancsgazdaságban megjelentek a piac elemei; az uralkodó párton belül különböző áramlatok kaptak helyet. 9 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 2 Záróvizsga tételek AZ ÁLLAM FOGALMA 1 Az állam szó eredete és jelentéstörténete 1.1 Az állam néven összefoglalt jelenségeknek a történelem folyamán nagyon sok formája létezett. Tartalmilag azt kell vizsgálni, hogy az állam az emberek

együttélésének valamilyen állandó formája-e vagy eredendően modern jelenség. Ehhez etimológiai és fogalomtörténeti kérdéseket kell tisztázni Az állam szó mai jelentése viszonylag új keletű. 1.2 A görögök a polisz szóval jelölték meg saját politikai közösségeiket. 1.3 A rómaiak két kifejezést használtak: a populus romanust és a res publica-t, de előfordult a status szó is. 1.4 A középkorban a status szónak több jelentése is volt: az uralom formája; az uralkodó helyzete, állapota; a középkor végén egyre inkább a hatalmi alá- és fölérendeltséget jelentette. Sokak szerint Machiavelli használta először modern értelemben az állam szót. 1.5 A modern államok kialakulása újabb változást hozott: az állam a hatalom valamilyen koncentrációját jelenti. Ezzel párhuzamosan a szó fokozatosan elszemélytelenedett és egy intézményre kezdett utalni Később megtörtént az állam – terület – népesség – főhatalom

összekapcsolása. 2 Az állam fogalmi meghatározásának fő irányai és az államfogalmak 2.1 Az állam fogalmi meghatározásának fő irányai a következők: (a) a régebbi elméletek politikai közösségként határozták meg az államot; (b) a modern gondolkodóknál a közösségi jelleg elhalványodik, a funkciók szerepe hangsúlyosabb lesz; (c) később megjelenik a rendezett társadalmi együttélés gondolata; (d) instrumentális meghatározások; (e) elhatárolásra törekvő meghatározások; (f) az államot egy-egy fontos jellemzőjével azonosító felfogások. 2.2 A jogászi államfogalom Hans Kelsen nevéhez köthető. Kelsen kiindulópontja az egyedi emberi cselekvés, mint társadalmi cselekvés. Az állami cselekvések külsőleg nem különböznek az egyébb társadalmi cselekvésektől, az teszi azokat állami cselekvéssé, hogy az államnak számítjuk be. Kulcszó tehát a beszámítás. Az állam Kelsen felfogásában normatív rend, kényszerítő

rend 2.3 A szociológiai államfogalmat Max Weber dolgozta ki. Kiindulópontja: az emberek ahhoz igazítják cselekvéseiket, ami abban értelem szerint érthető. Az állam kollektív gondolati képződmény, kulcsszó: képzetek. Az állam jellemzői: (a) üzemként működő; (b) uralmi szervezet; (c) egy adott területen érvényes; (d) igazgatási és jogrend, (e) politikai jellegű tevékenységet végez. 2.4 Politikai államfogalmak keretében Rudolf Smend, Hermann Heller és Carl Schmitt nevét kell megemlíteni. Rudolf Smend az állam lényegét a társadalom és önmaga integrációjában látta (személyi, funkcionális és dologi integráció). Hermann Heller elméletében az állam tudatos emberi cselekvések eredményeként létrejövő szervezett egység: döntési és hatásegység. Genus proximuma a szervezet, differentia specifikája a szuverén területi főhatalom. Carl Schmitt szerint az állam fogalma a politikum fogalmát előfeltételezi. A politika alapja,

hogy az emberek megkülönböztetik a barátot és az ellenséget, ez konfliktusokhoz, háborúkhoz vezet. Az állam fő jellemzője, hogy egységet teremt, lényege, hogy jus bellivel rendelkezik: eldöntheti, hogy létezik-e ellenség, ki az, és milyen módon kell legyőzni. 10 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 3 AZ ÁLLAM TERÜLETE ÉS NÉPESSÉGE 1 Az államterület 1.1 Az államterület részei Záróvizsga tételek Az államterület olyan háromdimenziós tér, amely az államhatárok között magában foglalja: az összefüggő szárazföldet (de: exklávé, enklávé), a vízi területet, a légteret, a szárazföldi és a vízi terület alatti teret. Jogi fikcióként az államterület részének tekintjük az állam lobogója alatt hajózó, illetve repülő úszó, repülő államterületet is. 1.2 Az államterület jogi jellege Az államterület jogi fogalom, de nem úgy tartozik az államhoz, mint polgári jogi értelemben vett tulajdon

(domínium), hanem, mint a hatalma alá vetett emberek feletti uralom tere (impérium). Az államterület, mint jogi fogalom középpontjában a területi felségjog áll. Ez nem más, mint a területi főhatalom. Ennek vannak jogi és nem jogi korlátai Jogi korlátok: nemzetközi szomszédjog, nemzetközi közérdek, nemzetközi szolgalmak, önkéntes döntés. Nem jogi korlátok: politikai, gazdasági befolyásolás. 1.3 Az államterület változásai Az államterület változásai vonatkozásában meg kel különböztetni a változás valóságos indokát, a területszerzés igazolását és a változás módját. A változás valóságos indoka lehet: gazdasági érdek, biztonsági érdek, belpolitikai indok, visszaszerzésre való törekvés, hatalmi presztízs. A területszerzés igazolására szolgálhat: a dinasztikus legitimitás, közjogi fikciók, nemzeti egység, nemzetközi egyensúly megőrzése, ideológia. A változás módja lehet: hódítás, annexió, cesszió,

debelláció, okkupáció, adjudikáció, népszavazás, adásvétel, bérlet, elbirtoklás, természeti esemény. 1.4 Az állam határai Az államhatás jogi fogalom. Megkülönböztetünk természetes és mesterséges határokat Érvek, megfontolások az államhatárokkal kapcsolatban: történeti határok elve, elbirtoklás, status quo védelme, természetes hatások elve, etnikai vagy nemzetiségi határok elve. 1.5 A területi és természeti tényezők szerepe az államok életében Sok szerző elméleti szempontból döntő jelentőséget tulajdonít az államok életében a következő tényezőknek: a terület nagysága, földrajzi fekvés, a terület alakzata, éghajlati viszonyok, vízrajzi viszonyok, talajviszonyok, domborzati viszonyok. Ezek hatását azonban a gyakorlatban még nem sikerült igazolni. 2 Az állam népessége 2.1 Az állam népe – alattvaló és állampolgár Az állam területén tartózkodó emberek egy csoportját különleges kapcsolat fűzi

az államhoz, ők az állam polgárai, az államhatalomnak egyszerre alanyai (tagjai) és tárgyai (alattvalói) is. Az állampolgárságot ma elsősorban jogi viszonyként fogjuk fel. Ez nem volt mindig így Arisztotelész szerint a választójogot az erénynek és a politikai stabilitásnak kell alárendelni. A rómaiaknál a polgári állapot a három status egyike volt (status civitatis). A reneszánsz korban az aktív részvétel és az önkormányzás képessége volt fontos. A XV –XVIII században fokozatosan megtörtént a polgár állampolgár státusz elválasztása A XIX században megjelent az állampolgárság formális fogalma, amely azt pusztán jogi viszonyként fogja fel. Az állampolgársági jogviszony tartalmát – Jellinek nyomán – az aktív, passzív, negatív és pozitív státusz fogalmakkal határozhatjuk meg. Az állampolgársági jogviszony tartalmának változásai – fő tendenciák: (a) alattvalóból államtag lesz; (b) a pozitív státuszból

eredő igények tartalma átrendeződik; (c) európai állampolgárság megjelenése. 2.2 A népesség jellemzőinek szerepe az államok életében A népesség jellemzői: lélekszám, népsűrűség, etnikai összetétel, életforma, növekedés – csökkenés. A népesség jellemzőivel kapcsolatos problémákat régebben az államtani és filozófiai irodalom számos képviselője tárgyalta, ma a társadalompolitika részét képezik. Ide tartozik: a népesedéspolitikai, a településpolitika, a nemzetiségpolitika, a munkaerő politika, a foglalkoztatáspolitika. 11 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek 4 AZ ÁLLAM TÁRSADALMI SZEREPE 1 A problémakör elmélettörténeti előzményei 1.1 Az állami funkció kifejezéssel rendszerint az államnak a társadalmi környezetére gyakorolt hatására szoktak utalni, amit más kifejezéssel az állam társadalmi szerepének neveznek. 1.2 Az antik államelméleti gondolkodás az állam

társadalmi hatását az állam céljaként ragadta meg (teleológiai felfogás). Platón: az állam célja az állam boldogsága; Arisztotelész: az állam célja a boldog élet. Ezzel mindketten egy elvont társadalomideált fogalmaztak meg 1.3 Lényeges szemléleti változást hozott Monesquieu munkássága, aki az állam helyességének lényeges kritériumait az állam működési elveiben látta. 1.4 A XIX. századi államelméletben jelent meg az alaki és anyagi értelemben vett állami funkciók megkülönböztetése. 2 Az állam társadalmi szerepét kifejező kategóriák 2.1 Az állam társadalmi szerepét kifejező kategóriák elvont lényege Az állam társadalmi rendeltetésének lényege az állam objektív szükséglet mivolta, vagyis, hogy a társadalmi lét fönnmaradásához, a társadalmi újratermelési folyamat zavartalan lebonyolódásához, az adott közösség megmaradásához a társadalmi fejlődés meghatározott fokától kezdve szükség van az

államra. Az államcél vagy állami cél az objektív szükségletek tudati megragadása az államot vezető csoport részéről. Az állami feladat az állami cél konkrétabb megfogalmazása, részekre bontása, meghatározott állami szervekkel, azok tevékenységével és eszközeivel való összekapcsolása. Az állami funkció lényege: az állam tényleges tevékenységét és annak tényleges hatását fejezi ki, realitás, ami van. 2.2 Az állam társadalmi rendeltetése azt fejezi ki, hogy az újratermelési folyamat zavartalansága és továbbfejlődése egy meghatározott állam meglétét és fönntartását, újratermelését igényli. Tartalma történetileg változik. 2.3 Az államcél sokféleképpen értelmezett kategória: (a) ideális, eszményi, tökéletes állammal kapcsolják össze; (b) a modern rendszerelméletben egyfajta sajátos értelem az állam célja; (c) az általános államtan az államcél három típusát különbözteti meg, az objektív, a

szubjektív és az etikai-politikai államcélt. A valóságos állami célok kialakulása a politikai rendszerben lezajló folyamat 2.4 Az állami funkció általában az állami tevékenység fő irányait jelenti. Ez a meghatározás konkretizálásra szorul. Ehhez az állami tevékenység tartalmát kell segítségül hívnunk, amely nem más, mint a társadalmi viszonyok befolyásolása. Ezután meg kell határozni, hogy melyek az állami tevékenység fő irányai. Összefoglalva: az állami funkció az állami tevékenység különböző formáinak egésze és a társadalmi viszonyok összefüggő csoportja közötti közvetlen okozati összefüggés. 3 Az állami funkciók fő csoportjai 3.1 A társadalom és a természet viszonyainak befolyásolása: egészségügyi és demográfiai viszonyok alakítása; természeti csapások elhárítása, stb. 3.2 A gazdasági funkciók csoportja: tulajdoni, elosztási és kooperációs viszonyok kialakítása és jogi védelme;

infrastruktúra fejlesztése; gazdasági tevékenységek befolyásolása; stb. 3.3 Politikai-igazgatási funkciócsoport: a politikai intézményrendszer viszonyainak alakítása; jogrend, közrend, közbiztonság védelme; stb. 3.4 Ideológiai-kulturális funkciócsoport: az uralkodó társadalmi-politikai berendezkedés legitimációjának biztosítása; iskolarendszer alakítása; stb. 3.5 Külpolitikai funkciók csoportja: szövetségi kapcsolatok, stb. 3.6 Nemzetközi együttműködési funkciócsoport: gazdasági, kulturális. Környezetvédelmi együttműködés; stb. 12 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 5 AZ ÁLLAM MINT SZERVEZET 1 Az állam szervei 1.1 Az államszerv fogalma Záróvizsga tételek Az államszerv az a személy vagy személyegyüttes, aki, illetve ami valamilyen szervi tevékenység révén az államhatalomhoz kötődő funkciót valósít meg. Tevékenysége jogilag szabályozott A szervi tevékenység normatív feltétele: az

adott szervnek meghatározott feladata legyen és rendelkezzen az annak megvalósításához szükséges jogosítványokkal. E jogosítványokat összességében a szerv hatáskörének nevezzük. A hatáskörnek négy dimenziója van: területi, személyi, dologi és időbeli. A hatáskör lényegében azt jelenti, hogy az adott szerv részesül az államhatalomból. A hagyományos államtani felfogás szerint az államszerv fogalma a közhatalom gyakorlásával függ össze, ez pedig a jogszerű kényszeralkalmazás lehetőségét jelenti. 1.2 Az állami szervek főbb típusai (többféle tipológia létezik) A közhatalmi tevékenység jellegére alapozott szemlélet a közösség politikai szükségleteiből indul ki, és az e szükségleteket kielégítő intézményeket tekinti államszervnek. E szervek főbb típusai: törvényhozó; végrehajtó, igazságszolgáltató; államfő; önkormányzatok; kormányzati szervek; közigazgatási szervek; Alkotmánybíróság;

felügyeleti és ellenőrzési szervek. Az egyes állami szerveket a hatalmi tevékenység tárgya szerint megkülönböztető tipológia, a feladatcsoportoknak megfelelően a következő szerveket különbözteti meg: hadügyi; belügyi; külügyi; pénzügyi; igazságügyi szervek. Az állami akarat megjelenése és szervezeti – jogi formában való kifejeződése alapján megkülönböztetünk: közvetlen – közvetett; elsődleges – másodlagos; egyszerű – összetett, önálló – önállótlan; rendes – rendkívüli; és létrehozó szerveket. 1.3 Hivatal, köztisztség, köztisztviselő Az állami szerv fogalmilag a hatáskör és az abban foglalt jogokat gyakorló személy együttese. Ezek a személyek köztisztséget töltenek be. A magyar nyelvben a hivatal szónak többféle jelentése van: konkrét állami szerv; államszerv kisegítő apparátusa; felsőbb szervek által létrehozott tartós feladatkör. A hivatal betöltése alapulhat: kinevezésen;

választáson; kooptáláson; törvényen; sorsoláson; öröklésen; elbirtokláson; az előd általi kinevezésen. A közhivatal megszűnésének formái: határozott idő letelte; életkor elérése; lemondás; áthelyezés; elmozdítás; megfosztás; a tartós feladatkört ellátó szerv megszüntetése. A köztisztviselőkhöz kapcsolódó kérdések: a köztisztviselők kiválasztás során alkalmazható kritériumok; a politikai legalitás hiánya milyen feltételek mellett lehet kizáró tényező; az igazgatási apparátus szakszerű működésének kritériumai. 2 Államszervezet 2.1 Az államapparátus Az államapparátus a különböző típusú és szintű állami szervek egységes és belsőleg differenciált rendszere. A tagoltság azt fejezi ki, hogy a központi intézmények mellett léteznek olyan, viszonylag független egységek, amelyek az államiság egyes részjellemzőit hordozzák. A tagoltság kifejeződhet szervezetileg, jogilag és politikailag. 2.2

Centralizáció és decentralizáció A decentralizáció azt jelenti, hogy a központi jogalkotó, igazgatási és igazságszolgáltatási szervek mellett léteznek döntési önállósággal rendelkező helyi szervek is. Főbb formái és fokozatai: adminisztratív decentralizáció; önkormányzati decentralizáció; autonóm területi decentralizáció; a törvényhozás szervezeti decentralizálása; az igazságszolgáltatás rendszerének egyes elemei; államok szerinti decentralizáció (szövetségi állam). 13 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 6 1 1.1 Záróvizsga tételek AZ ÁLLAMOK RENDSZEREZÉSE A klasszikus örökség Az államformák platóni és arisztotelészi felosztása Az államoknak, mint tapasztalati valóság formáinak aszerint történő felosztása, hogy egy ember, többek, vagy pedig mindenki vesz részt a hatalom gyakorlásában, már Hérodotosznál megtalálható, aki elsőként vázolta fel a hármas felosztást. Platón Az államférfi

c. művében ez a felosztás tovább bővül egy olyan értékelő megkülönböztetéssel, amelynek mércéje a törvényekhez való ragaszkodás: királyság – zsarnokság; arisztokrácia – oligarchia; kétféle demokrácia. Arisztotelész Politikája is az értékelő és az uralmat gyakorlók számához kapcsolódó hármas felosztást alkalmazza. Helyes államformák: monarchia, arisztokrácia, politeia; elfajult államformák: türannisz, oligarchia, demokrácia. 1.2 A „vegyes” államformák Az az alapvető gondolat, hogy a zsarnokság elleni védekezés leghatékonyabb eszköze a hatalom összpontosításának megakadályozása, már az antik kor megfogalmazta: a vegyes államforma gondolata Arisztotelésznál és Platónnál is megtalálható. A középkor skolasztikus irodalmában Aquinói Szt. Tamás summa Theologicája újította meg a vegyes államforma gondolatát. Machiavelli ismételten foglalkozott a vegyes államforma kérdésével, a Fejedelemben azt az

örökletessel szembeállított újkeletű egyeduralom egyik válfajának tekinti. A vegyes államforma eszméjének sok évszázados hagyományát Bodin szakítja meg, aki az államról szóló nagy művében kategórikusan elutasítja a szuverenítás bármiféle megosztásának lehetőségét. A vegyes államforma alapeszméje, mint az államban a hatalmi egyensúly biztosításának, s ezzel az önkényuralom megakadályozásának eszköze az újkori ún. hatalommegosztási elméletekben tér vissza. 1.3 A természetjogi rendszerek A feltörekvő polgárság államelméletében visszatér az értékelő szempont, de már természetjogi követelményként. A természetjog alkalmasnak bizonyult a legkülönbözőbb álláspontok alátámasztására (Hobbes – abszolút királyi hatalom, Spinoza, Locke – parlamentáris kormányzat). 2 2.1 Az államok rendszerezése a pozitivista államtudományban A pozitivista tudomány-koncepció általános jellemzése Az államok

rendszerezése kérdésében döntő fordulatot a pozitivista tudomány-koncepció elterjedése hozott. A pozitivizmus a valóság megismerését és hű ábrázolását tűzte célul maga elé Ez a poltitikai tudományok szintjén is jelentkezett, mégpedig abban, hogy azok alapvető feladatként a jelenségek egyszerű leírását jelölte meg. 2.2 Az államok jogtani osztályozása A tudományos módszerek differenciálódása a polgári társadalomtudományban egy sajátos jogászi módszer kialakulását és térhódítását eredményezte, amely az államok rendszerezésében is a jogi tényezők szerepének egyoldalú hangsúlyozásával járt, mégpedig a polgári állam tételes jogi szabályozásából kiindulva. Az államok jogtani osztályozása - amely a rendszerezés kérdését a jogi szabályozás útján meghatározott szervezeti felépítés alapján oldja meg - voltaképpen a polgárság jogi világnézetében gyökerezik. Ez a jogászi szemlélet vált az államok

jogtani rendszerezésének kiindulópontjává E rendszerezési kísérletek keretében az állam lényegének megkülönböztető ismérvéül a szuverenitás jogi fogalma szolgált. Az osztályozásnál pedig előtérbe került az alkotmány, illetve a kormányforma fogalma. A második világháború után a jogtani osztályozás új jelentőségre tett szert: jogállam rendőrállam; demokratikus - autokratikus állam; liberális - totális állam Az államok jogi ismérvek alapján történő osztályozása érvényesül ma is, mivel az állami jelenségek egyik sajátos vonása éppen a joggal való összefonódás, az állam, mint társadalmi alakulat egyúttal jogintézmény is. Kétségtelen azonban, hogy a rendszerezés problémájának ilyen megoldása a valóság leegyszerűsítéséhez vezet, mert a jogászi módszer az állam valóságának vizsgálatát csak az egyik, a jog eszközeivel megragadható oldalára szűkíti le. 14 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I

I . 2.3 Záróvizsga tételek Az államok osztályozásának társadalmi szempontjai A jogtani megközelítés egyoldalúságának leküzdésére számos kísérlet született., ezek közös vonása, hogy a jogi tényezők mellett más osztályozási ismérveket is alkalmaznak. Ezek lehetnek földrajzi és természeti tényezők, történeti vagy világnézeti szempontok, az államhatalom egységének vagy megosztottságának eszméje, az államterület tagozódása, stb. E kísérletek egy részét átfogó szociológiai-történeti szemléletmód jellemzi, egyes újabb rendszerezési kísérletek pedig nyíltan az irracionalizmus álláspontjára helyezkednek. Van olyan felfogás, amely a politikai intézményekkel szemben azt az erőt nyilvánítja elsődlegesnek, amely az intézményeket pályájukon tartja. Vannak továbbá olyan osztályozási kísérletek, amelyek az államformákat pszichopatologikus jelenségeknek tekintik, illetve olyanok, amelyek az államok

osztályozását az emberi lélek belső felépítéséből igyekeznek levezetni. Végül említést érdemel az a felfogás, amely szerint minden politikai rendszerben az uralkodó ideológia határozza meg a hatalomgyakorláshoz kapcsolódó intézményeket. A modern politika-tudomány a politikai hatalomgyakorlás egész mechanizmusát tekinti osztályozási ismérvnek, megjelent a politikai rendszer fogalma. Ennek folytán az államok rendszerezésének helyére mindinkább a politikai rendszerek osztályozása lép. 3 3.1 Az államok rendszerezésének elméleti kérdései Az államtípus fogalma A görög típus fogalom eredetileg ősképet, mintát jelent; a filozófiában így a típus valamely faj vagy osztály közös alapformája, mintaképe. Az újkori társadalomtudományban a típus fogalom kétféle értelemben használatos. Egyfelől, mint ideáltípus, amely elgondolt összefüggéseket testesít meg (utópia). Ebben az értelemben az államtípus fogalma olyan

ideáltipikus fogalom, amely az empirikus valósággal közelebbi vagy távolabbi hasonlóságot mutat. Az újabb, pozitivista államelmélet által használt fogalmak másfelől olyan absztrakciós tevékenység termékei, amely a vizsgált jelenségek empirikus valóságából kiindulva összegzi azok lényeges vonásait. A közös vonásokból összetevődő államtípus-fogalom olyan alapforma vagy mintakép, amely alapján lehetővé válik az államok rendszerezése. Az államtípus fogalmát értelmezhetjük történeti szempontból is. Ebben a megközelítésben az államtípus az államnak a történeti fejlődés egyes szakaszaira jellemző megjelenési formája, az állam lényeges ismérveinek adott korszakra jellemző, térben és időben meghatározott kifejeződése. A marxista társadalomelmélet az államok rendszerezésénél a termelési folyamat sajátosságainak meghatározó szerepét emeli ki: ázsiai, antik, feudális és modern polgári termelési módok. Ezek

szerinte meghatározzák az állam szervezetének és működésének fő vonásait. 3.2 Az államforma és összetevői Az államok rendszerezése során lehetetlen az állam minden aspektusára kiterjedő elemzést végezni, ezért indokolt a vizsgálódást eleve csak néhány ismérvre szűkíteni. Erre szolgál az államforma sok évszázados fogalma. Az államforma modern fogalma arra szolgál, hogy az egyes állami berendezkedésekből kiemeljen olyan vonásokat, összefüggéseket, amelyek az adott állam jellemzésére, más államokkal való összehasonlítására alkalmasak. Az államforma összetevői: kormányforma, államszerkezet, politikai rendszer. A kormányforma a kormányzást ellátó államhatalmi szervek rendszereként fogható fel. Az államszerkezet az állam belső tagozódását jelenti. A politikai rendszer a politikai tevékenység szférájában kialakult normákat, formális és informális intézményeket, szervezeteket, valamint a szerepeket

megvalósító emberi magatartások összességét foglalja magába. 4 4.1 Az államok modern tipológiája Az államok rendszerezésének fő szempontjai Az államok rendszerezése nagyon sokféle szempontból történhet. Egységes állam-tipológiáról nem beszélhetünk. A következő tipológia eleve az államok rendszerezését célozza, nem terjed ki a politikai rendszer egészére. A rendszerezés a következő fő szempontok alapján végezhető: az államhatalom jogi-szervezeti felépítése; az államhatalom társadalmi alapjai; az államhatalom korlátai; az államhatalom gyakorlásának területi aspektusai. 15 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 4.2 Záróvizsga tételek Az államok osztályozása az államhatalom jogi-szervezeti felépítése szerint Az egyes állami berendezkedések megkülönböztetése itt az állami főhatalom megszervezésének módja, valamint az állami szerveknek az állam polgáraihoz való viszonya alapján történik. Ebben

a vonatkozásban elsődleges jelentőségű, hogy a főhatalom gyakorlásában kik és hogyan vesznek részt. A főhatalmat kézben tartók száma alapján a modern politikai viszonyok között is indokolt az egyeduralmak és a kisebb vagy nagyobb csoportok uralmának megkülönböztetése. Egyeduralmak: monarchia különböző formái (abszolút, rendi, alkotmányos, parlamentáris) és a diktatúrák felhatalmazásos, illetve autokratikus formái. A többek, illetve a sokaság uralma a modern társadalomban leginkább köztársaság formájában jelenik meg (prezidenciáli, illetve parlamentáris köztársaság). Az arisztokrácia klasszikus fogalmában kifejeződő elit-uralom ma egy katonai csoport, esetleg egy párt-oligarchia uralmát jelenti. A sokaság uralma a modern társadalomban a közvetlen és képviseleti demokrácia különböző formáiban valósul meg. 4.3 Az államok osztályozása az államhatalom társadalmi alapjai szerint Ez az osztályozás elsősorban

szociológiai vagy politológiai szempontokat érvényesít; azokra az ismérvekre épül, amelyek az államokat a hatalmat gyakorló társadalmi rétegek vagy osztályok szerint különböztetik meg. A kaszt-, réteg-, vagy osztályuralom klasszikus modelljét Platón ideális állama szolgáltatja, amely soha nem valósult meg. Történelmi példák vannak azonban a vallási eszme uralmának különböző formáira A karizmatikus eszme szekularizált formában az újkorban is megjelent. A hatalomgyakorlás társadalmi alapját képező csoportnak tekinthető a funkcionáriusi réteg vagy a weberi értelemben vett bürokrácia is. A modern társadalom viszonyai között a szakemberek válnak a hatalom igazi letéteményeseivé. A modern pluralista társadalom keretei között nemcsak a politikai és gazdasági szférában tevékenykedő politikai pártok, szakszervezetek, szövetségek, befolyásoló csoportok, hanem az ideológiai hatalmat gyakorló egyházak is törekszenek az

államhatalom megszerzésére vagy annak befolyásolására. 4.4 Az államok osztályozása az államhatalom korlátai szerint Az állami berendezkedések megkülönböztetésének és rendszerezésének alapja itt az állami beavatkozás mértéke, vagyis az, hogy az államhatalom törekszik-e az életviszonyok legszélesebb körének szabályozására vagy pedig e téren tartózkodást tanúsít, és egyes életviszonyokat eleve minden állami beavatkozástól mentesnek tekint. A totalitárius állam jellemzője a közösség egész életének meghatározására való törekvés s ebből következően az állami beavatkozás szférájának kiterjesztése. A liberális államot ezzel szemben az állam által szabadon hagyott egyéni tevékenységi szféra tiszteletben tartása (status negativus) jellemzi, ami többnyire együtt jár a demokráciával, vagyis a közakarat formálásában való állampolgári akarat szabadságával (status activus). A jogállam eszméje egyfelől a

jog, másfelől a szabadság összeegyeztetését van hivatva szolgálni. Gyökerei a kanti észjogban felfedezhetők. A Kantot követő német közjogi irodalom szintézist hoz létre a formai és az anyagi legalitás között. A XIX századbeli jogállamiság további fejlődése fokozatos kiüresedésről, egy formális jogállam-koncepció térhódításáról tanúskodik. A kialakuló pozitivista jogállam-koncepció súlyos veszélyeket rejtett magában, amit a XX. század szomorú történeti tapasztalatai igazoltak. A megoldást a jogállamiság újraértelmezése jelentette, a formális helyett az anyagi, a liberális helyett a szociális jogállamiság megvalósítása. 4.5 Az államok osztályozása az államhatalom gyakorlásának területi aspektusai szerint Az állam és a többi, nagyobb területre kiterjedő közösségek centralizált hatalmával szemben ősidők óta jelentkezik au a törekvés, hogy az e keretek között élő kisebb közösségek maguk oldhassák

meg a saját problémáikat. Állandó tehát az igény a decentralizációra Az államok szintjén a föderatív eszme leggyakrabban az államszövetségek és a szövetségi államok formájában jelenik meg. Az államszövetség az államok laza kapcsolata, amely viszonylag széleskörű önállóságot biztosít számukra. A szövetségi állam összetett államiságit jelent, amelynek egyes alkotóelemei sajátos, a központnak alárendelt állami léttel rendelkeznek, s a főhatalom megoszlik a szövetség és a tagállamai között. 16 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek 7 NEMZETÁLLAM ÉS SZUVERENITÁS 1 A nemzetállam fogalmi meghatározása 1.1 A nemzetállam fogalmát kétféle értelemben használhatjuk: az államon belüli viszonyok megjelölésére és az állam külső kapcsolatainak megjelölésére. 1.2 Az államon belüli viszonyok felől szemlélve Jászi Oszkár a következőkben határozta meg a nemzetállam főbb

jellemzőit. 1.3  A nemzetállamban az államhatárral körülhatárolt földterületen azonos státuszjogokkal rendelkező emberek felett egyetlen állami hatalom létezik (terület-népesség- közhatalom egysége.)  A nemzet fejlődésének csúcspontja az állami szuverenitás elnyerése, amely így egyben nemzeti szuverenitás is.  A nemzetállam egységes jogrendszer keretei között működik.  A nemzetállam egységes joghatóságot jelent.  Az egységes jog és egységes állam a gazdaság egységén, vagyis a nemzetgazdaságon alapul.  Törvény előtti egyenlőség.  A nemzetállam pontos nyilvántartásokat vezet polgárai személyi és gazdasági viszonyairól.  A nemzetállamban fejlett közlekedés, hírszolgáltatás és sajtó biztosítja a polgárok kapcsolatait (saját infrastruktúra).  A nemzetállam ideológiájában a nemzeti szolidaritás gondolata a meghatározó.  Egységes nemzeti nyelv. A nemzetállamok

külső kapcsolatait a következők jellemzik.  A világpolitika a nemzetállamok kölcsönhatásain alapul.  Minden nemzetállam egyenrangú.  Valemennyi nemzetállamot homogén politikai rendszernek kell tekinteni.  A nemzetállamok egymástól függetlenek.  A nemzetállamok kizárólagos ellenőrzést gyakorolnak egy pontosan körülhatárolt terület és egy viszonylag állandó létszámú lakosság felett.  A nemzetállamok külképviseleti szervei egyedüli résztvevők a világpolitikában. 2 Szuverenitás 2.1 A szuverenitás eszméje a középkori viszonyok felbomlásakor uralkodói szuverenitásként jelent meg, s történelmileg az abszolút monarchia előkészítésének tekinthető. 2.2 A szuverenitásnak vannak lényegi vonásai, amelyek nélkül nem létezik: függetlenség, egységesség, integritás, önrendelkezés, korlátlanság, kizárólagosság, felelősségre vonhatatlanság. A szuverenitás tartalmi összetevői kapcsán az

egyik legfontosabb sajátosság az, hogy a szuverenitás kifejezetten, mint elkülönült politikai állam szuverenitása fogalmazódik meg. Az államtani irodalomban különbséget szoktak tenni az állami szuverenitás külső és belső oldala között. A fogalom középpontjában azonban mindkét értelemben az autonómia és az önállóság áll. 2.3 A nemzeti szuverenitás fogalma szerint a szuverenitás az egy államot alkotó nemzet szuverenitásaként jelenik meg. A nemzet jelenthet egyfelől az állami keretekhez kapcsolódó, az állam által átfogott politikai közösséget, illetve kulturális, nyelvi, etnikai köteléket adott személyek között. A nemzeti szuverenitás egyrészt sajátos ideológiaként, másrészt politikai és jogi elvként jelenhet meg. A nemzeti szuverenitás, mint ideológia a XIX. sz terméke, előzménye a rousseau-i népszuverenitás volt A nemzeti szuverenitás, mint politikai és jogi elv tartalmát az etnikai értelemben vett nemzetek

önrendelkezési joga képezte. 2.4 A szuverenitás és nemzetállami keretek kérdése kapcsán vetődik fel a nemzeti-etnikai kisebbségek állami-jogi státuszának lehetősége. Az európai kisebbségeket eredetük szerint három csoportba sorolhatjuk: először azon kisebbségekre, amelyek már az állam megalakulása előtt az adott területen éltek, másodszor azokra, amelyek területi változás folytán kerültek az állam fennhatósága alá, és harmadszor azokra, akik bevándorlás útján váltak az állam polgáraivá. A kisebbségek mindhárom csoportban a modern polgári nemzetek létrejöttének során kerültek jelenlegi államuk szuverenitása alá. 17 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 8 TOTALITÁRIUS URALOM – TOTÁLIS ÁLLAM 1 A totalitárius uralom politikai elmélete 1.1 Záróvizsga tételek Az olasz fasizmus totalitarizmus értelmezése A totalitárius és totalitarizmus kifejezés az olasz fasizmus ideológiai-politikai szótárában

jelentek. A totalitárius kifejezést először Mussolini használta 1925. június 22-én tartott beszédében, azzal a céllal, hogy a fasiszta mozgalom radikális újszerűségét hangsúlyozza. Ekkor az olasz fasizmus politikai elméletének középpontjában a totális állam fogalma állt. Ebben az értelemben az olasz fasizmus totalitárius jellege egy végletekig abszolutizált etatizmust jelent. A totális állam és a totalitárius uralom fasiszta elméletének rendszeres kidolgozásában nagy szerepet játszott Giovanni Gentile, aki a fasizmus meghatározásában az elmélet totalitárius jellegére helyezte a hangsúlyt, s a fasiszta államot elsőként definiálta stato totalitarioként. A totális állam átfogó és abszolút entitás, amelyen kívül semmi emberi vagy szellemi nem létezik önmagában, magába olvasztja a művészetet, a tudományt, a vallást, a gazdasági aktivitást, stb. A totalitarizmus azonban nemcsak etatizmusként értelmezhető. Az olasz

fasizmus fejlődése során az államelméletének középpontjába a karizmatikus vezér által irányított forradalmi párt került. Azaz ideológiai szinten megtörtént a párt és az állam totalitárius szintézise, ennek szerkezete: 1.2  Az új uralomtípus előfeltétele, alapja és akciócentruma a szigoróan hierarchikusan és katonailag szervezett karizmatikus párt.  Az állam – lényegét tekintve – magában a forradalmi pártban rejlik, és általa bontakozik ki. A párt eszközeként totálissá váló állam intézményesen megsemmisíti az érdekek, értékek értelmezések versengő sokféleségében megnyilvánuló pluralizmust. A fasiszta totális állam hatalmi, szociális és nemzeti szempontból oszthatatlan és abszolút egységet reprezentál, amit uralmi – igazgatási eszközökkel hivatott garantálni.  Dinamikus és statikus mozzanat kombinációja: a hatalom teljességét forradalmi módon kisajátító és gyakorló karizmatikus

párt a totalitárius akcionizmus, az állam a totalitárius etatizmus kifejeződése. A nemzeti szocializmus totalitarizmus értelmezése Hitler a Mein Kampfban fogalmazta meg a nemzeti szocialista ideológia alapvető értékeit és céljait. Az új politikai-uralmi rendszer fogalmi kidolgozását elvégezték a német konzervatív államelmélet képviselői. A német totális állam koncepciója a weimari korszak válságszituációjában, a liberálispluralista állam antitéziseként keletkezett A nemzeti szocializmus totális államról vallott koncepciója – az olasz fasizmuséhoz hasonlóan – egy akcionista és egy etatista interpretáció szintéziseként formálódott ki. Az akcionista perspektívát a háború Herakleitoszra visszanyúló életfilozófiai-metafizikai értelmezése nyitotta meg. Hans Freyer a politikát a háborúval való fenyegetésként, a háborúra való előkészületként, a háború halogatásaként vagy felgyorsításaként, előidézéseként,

vagy megakadályozásaként, az államot pedig állandó háborús készenlétként határozta meg. Ernst Jünger – totális mozgósítás, Joseph Goebbels – totális háború. Az etatista értelmezési perspektívát egyértelműen a totális állam Carl Schmitt által kidolgozott koncepciója határozta meg. Eszerint a totális állam egy három stádiumra tagolódó dialektikus fejlődési folyamat szükségszerű végpontjaként jelenik meg. A stádiumok a következők  A modern állam fejlődése az abszolút állam kialakulásával kezdődik.  A következő stádium a liberális állam kialakulása, amely az állam pluralizálódása és semlegesítődése következtében egyben a hanyatlás bevégződése és egy új forma kifejlődésének kezdete.  Ez az új forma a totális állam, amely a társadalom és állam azonosságának elvén nyugszik. Carl Schmitt különbséget tett a totális állam kifejlődésének mennyiségi és minőségi fázisa között.

A kérdés ezek után csak az, hogy a társadalom részrendszereinek organizációját megtestesítő és igazgató totális hatalmi államban végül is hogyan jött létre a társadalom és az állam intézményesített azonossága? Carl Scmitt számára a megoldást a plebiszcitárius vezérdemokrácia szolgáltatta. Ez a demokrácia autentikus nemzeti formája, amely egyfelől egalitárius, másfelől centralizált. 18 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 1.3 Záróvizsga tételek A bolsevizmus totalitarizmus értelmezése A bolsevizmus nem értelmezte magát totális államként. Nagyon sok különbség volt a fasizmus, illetve a nemzetiszocializmus és a bolsevizmus között, ugyanakkor a hatalom-, és uralomgyakorlási mód, s ennek legitimációja nagymértékű hasonlóságokat mutat. 2 A totalitarizmus tudományos elmélete 2.1 A fasizmus és a kommunizmus történelmi alakjaiban megjelenő totalitarizmus jellemzői 2.2 2.3  A diktatúra újszerű,

tömegmozgalmakra épülő modern formája.  Szigorúan centralizált egypártrendszer.  Karizmatikusan legitimált vezér kezében koncentrálódó, korlátlan és az egyéni szabadságjogokat megsemmisítő hatalom.  Egyetlen kötelező politikai hit.  Erőszakmorál.  Ideológiai és modernizációs célok kíméletlen megvalósítása.  Központilag vezérelt gazdaság.  A demokratikus nyugati kultúra értékfejlődésének radikális megszakadása. A totalitarizmus klasszikus elméleteinek közös előfeltevései  A fasiszta és a kommunista uralmi rendszerek – alapszerkezetük és uralmi logikájuk lényegi azonossága folytán – a totalitárius uralom történetileg különös megjelenési formái.  A totalitarizmus a liberális pluralista demokrácia uralmi formájának antitéziseként fejleszthető ki.  Az elmélet kifejlesztéséhez a totalitárius uralom specifikus lényegét kell megragadni, ez a

forradalmi-terrorisztikus jellegben nyilvánul meg. A legismertebb totalitarizmus elméletek A legbefolyásosabb totalitarizmus-elméleteket Sigmund Neumann, Gerbhart Leibholz, Hannah Arendt és C.J Friedrich dolgozta ki Sigmund Neumann a totalitarizmus lényegi jellemzőjét a forradalom örökkévalóvá tételében és intézményesítésében látja. Gerbhart Leibholz ugyancsak a totalitárius uralom sajátszerű dinamikus mozzanatát a totális háború és a totális mozgósítás fogalmaival ragadta meg. Hannah Arendt a totalitarizmus szellemét, lényegét abban látja, hogy a totalitárius mozgalmak radikálisan szakítottak a nyugati fejlődés szellemi és politikai tradícióival. C. J Friedrich megkísérelte szisztematikus összefüggésbe hozni a totalitárius uralom akcionista és etatista aspektusait. Ezt öt egyenértékű ismertetőjegy meghatározásával tette (ideáltípust alakított ki):  totalitárius ideológia;  egyedüli tömegpárt;  minden

döntő harci eszköz feletti rendelkezési és ellenőrzési monopólium;  minden döntő tömegkommunikációs eszköz feletti rendelkezési és ellenőrzési monopólium;  terrorisztikus rendőrségi ellenőrzés rendszere. 19 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek 9 A JOGÁLLAM TÖRTÉNETI VÁLTOZATAI 1 Az angol joguralom 1.1 Az angol jogot – szemben a kontinens jogrendszereivel – az esetjogi-induktív módszer, a hagyományszerűség, az állandóságra törekvés és az eljárásjogi jogszemlélet jellemzi. 1.2 Az idealizáló felfogások szerint Anglia íratlan alkotmánya az elsődleges jogelvek forrása, melyeket a Magna Charta Libertatum, A Petition of Rights, a Habeas Corpus Act, a Bill of Rights, az Act of Settlement, a Statute of Westminster és a Parliament Act testesítenek meg. E törvények ősidők óta biztosítják a jog elsődlegességét (supremacy of the law) az állami cselekvéssel szemben. Az angol jog

történeti jellegén azt kell érteni, hogy abban sehol sem található olyan törés, amit új kezdetnek lehetne tekinteni. 1.3 Az elsődleges jogelveket tartalmazó törvények a személyes szabadságjogokat védő klasszikus intézményeket és a polgári alkotmányosság elveit fogalmazzák meg. A joguralom (rule of law) kifejezés a jog elsődlegessége értelmében I. Károly peréhez kötődik A joguralom folytonosságát hangsúlyozó eszméhez rendszerint úgy jutnak el, hogy figyelmen kívül hagyják a jogintézmények jelentésváltozását. Így az intézmények formálisan meglévő folytonossága mögött tartalmilag különböző alakulatok és korszakok is összeköthetők; különösen ott, ahol a tradíciók állandóbbak, mint más nemzeteknél. 1.4 További fontos szempont a jogok érvényesíthetőségének – vagyis a garanciáknak – a kérdése. Ilyen biztosíték a bíróság központi szerepe. Ezért kijelenthető, hogy a joguralmi szemlélet lényege

ugyan az elvont törvény uralma a hatalmi tényezők felett, ennek garanciája a konkrét bírói ítélet uralma. A „rule of law” koncepciója tehát az angol jog és társadalomfejlődés kompromisszumos viszonyainak felel meg. A tényleges újításokat az angol viszonyok között a régi intézményi keretekbe igyekeznek beleértelmezni. 1.5 A joguralmi tan érvényesülésének további feltétele, hogy a politikai erőviszonyok lehetővé tegyék vagy egyenesen kikényszerítsék a jog elsődlegességét. 1.6 Az Amerikai Egyesült Államokban az angol mintákat vették át; ám az amerikai jog – többek között a feudális előzmények hiánya, a föderatív felépítés és az írott alkotmány következtében – különleges helyet foglal el az ún. common law jogcsaládban A jog elsődlegessége itt is a bíró szupremáciája, de – szemben Angliával – az írott alkotmánnyal ellentétes törvényhozási aktusok hatálytalanítása is jogvita tárgya lehet.

2 A francia konstitucionalizmus 2.1 A közjog kialakulása és az alkotmányos állam A kontinentális vagy az ún. római-germán jogcsaládba tartozó francia jog kapcsán – az angol jogtól eltérően – soha senki nem vetette fel, hogy a jogállamiság kritériumrendszere már a feudális korban kialakult. A középkori francia jogot 1789-ig a helyi szokások, a feudális széttagoltság és partikularizmus, a titkosság és a kiszámíthatatlanság jellemezte. A jogfejlődés legfontosabb területét ebben az országban is a magánjog jelentette, amely sokkal fejlettebb volt a közjognál. A feudális rendek befolyása alatt álló bíróságok állandóan szembe kerültek a központi hatalommal; ezekben a konfliktusokban a királyok sokszor vereséget szenvedtek. Ebben a helyzetben Richelieu bíboros ismerte fel az igazságszolgáltatástól elválasztott közigazgatás és közigazgatási bíráskodás létrehozásának jelentőségét. Célja a központi államhatalom

pozíciójának visszaszerzése volt Az eredmény a Királyi Tanács létrejötte volt. Bár a franciák az állami életben és a közigazgatás megszervezésében jelentős eredményeket értek el, feudális közjog nem létezett. A közjog intézményesült elkülönülésére csak az ún. polgárkirályság alatt került sor Az alkotmányos állam, vagyis a szorosabb értelemben vett konstitucionalizmus fogalma azonban már a forradalom során megszületett. Alkotmányos államon olyan államot értettek, ami kinyilvánítja és védi az állampolgárok alapvető szabadságjogait és biztosítja a hatalmi ágak elválasztását. Az alkotmányos állam e két legfontosab alkotóeleme később másokkal is kiegészült, mint pl. a szociális állam követelménye. A közigazgatási jog dogmatikai rendszere és jogviszonyelmélete Franciaországban 1872 után fokozatosan alakult ki. Eszerint a közigazgatás és az állampolgár egyaránt jogalany, s jogaik és kötelezettségeik

kölcsönösen feltételezik egymást. Az igazgatás konstitucionalizálása így megszünteti 20 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek az állampolgár állammal szembeni alattvalói helyzetét. A jogállamot történetileg az abszolút monarchia királyi önkényének ellentéteként kell felfognunk, ahol a politikai hatalom nem tehet meg bármit. 2.2 Államtanács és Alkotmánytanács A konstitucionalizmus egyik legfontosabb terméke és jogi foglalata a közjognak a jogrendszeren belüli elkülönülése. A francia közjognak ma is két alapvető intézménye létezik: az Államtanács és az Alkotmánytanács. Az Államtanácsot Napóleon hozta létre a régi Királyi Tanácsból. Ma kettős szerepe van: részint tanácsadói feladatokat lát el, részint pedig közigazgatási bírói tevékenységet végez. Az Államtanács hatásköre a közigazgatás peres ügyeiben három csoportra osztható. Egyrészt, bizonyos ügyekben első és végső

fokú bíróságként tevékenykedik, másrészt a közigazgatási ügyekben fellebbviteli bíróság, harmadszor, jogkérdések tekintetében semmítőszékként működik azon közigazgatási bíróságok felett, akik a fellebbvitel szempontjából nem alárendeltjei. Franciaország politikai rendszerének és alkotmányos berendezkedésének legfontosabb intézménye az Alkotmánytanács, amely előzetes normakontrollt gyakorol a törvényhozás tevékenysége felett. A francia alkotmányvédelmi rendszer lényegében preventív: az Alkotmánytanács kasszatórius jogkörben megsemmisíti az alkotmányellenes rendelkezéseket. Mivel azonban csak absztrakt és előzetes normakontroll létezik, a rendszer kevéssé tudja azt hatékonyan ellenőrizni, hogy a konkrét ügyekben hozott ítéletek nem vetnek-e fel alkotmányossági kifogást. 3 A német jogállam 3.1 Német viszonyok között a jogállamiság eszméje a természetjogi irányzat észjogi áramlatának keretében jelent

meg, többek között Immanuel Kant és Wilhelm von Humboldt elméletében. Ezek a szerzők a feudális abszolutizmus reformok útján való átalakítására törekedve a polgárosodás olyan módját kívánták megvalósítani, amely a legalitás talaján állva materiális igényeket fogalmazott meg az állammal szemben (anyagi legalitás). 3.2 A formális jogállamiság eszméje a XIX. század végén hódított teret Eszerint az állam meghatározza ugyan tevékenységének irányait és határait, de már cél nélkül, vagyis az észjogi és liberális tartalmi követelmények felsőbb mércéje nélkül marad. A jogállamiság a közigazgatás területére korlátozódik és a jól tagolt közigazgatási joggal azonosul. A pozitivista jogállamiság álláspontja szerint jog az, amit a törvényhozó jogként nyilvánít ki. 3.3 A két világháború között azonban a helyzet megváltozott: a proletariátus öntudatra ébred és szociális demokrácia alakjában

magáévá teszi a polgári demokrácia követeléseit. A polgárságnak megrendül a hite a jogállam eszméjében és kezdi megtagadni saját szellemi világát. 3.4 A fasizmus bukása után, az 1950-60-as évek fellendülése során a német polgárság túlkerült a jogállam vagy diktatúra alternatíváján és a szociális jogállam felé fordult. 21 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 10 A JÓLÉTI ÁLLAM 1 A jóléti állam kialakulása 1.1 A jóléti állam kialakulásának társadalmi háttere Záróvizsga tételek A jóléti államok a második világháború után alakultak ki, gyökereik azonban a XIX. századig nyúlnak vissza: hagyományos társadalom felbomlása; demográfiai változások; oktatási rendszer iránti igény; modern munkásmozgalom. A XX század államfejlődése mindezt az állam gazdasági viszonyokba való beavatkozásával egészítette ki, amely az első vh. idején kezdődött és az azt követő két évtizedben erősödött

fel. 1.2 A jóléti állam kialakulásának közvetlen előzményei A jóléti állam közvetlen előzményét a nagy gazdasági világválság és a második világháború jelentette. Az előbbi elsősorban azért, mert életre hívta a keynes-i gazdaságfilozófia talaján álló állami gazdaságpolitikát (pl. New Deal) A második világháború a jóléti állam kialakulása szempontjából két következménnyel járt. Egyrészt újra megjelent az első világháborúban már alkalmazott központosított hadigazdálkodás, mint egyfajta gazdaságszervezési modell. A háború végével az államok mintegy bennemaradtak ebben a szerepben. Másrészt a világháború után megerősödtek a baloldali szocialistaszociáldemokrata mozgalmak, amelyek egy nyugat-európai értelemben vett szocializmus felé mutató rendszer megteremtését tűzték ki célul. Ennek egyik eleme az állami társadalombiztosítási rendszer kiépülése 1.3 A jóléti államok kialakulása A jóléti

államok folyamatosan alakultak ki, bevezetésük csupán egyes országokban és szimbolikus módon köthető konkrét dátumokhoz. Nagy-Britanniában például a konzervatív és a munkáspárti képviselőkből álló koalíciós kormány a nemzeti összefogás erősítése céljából egy speciális csoportot hozott létre, mely 1942-ben terjesztette elő jelentését (Beveridge-report, TB). Németországban a jóléti állam kezdeteit a bismarcki társadalombiztosítási reformok jelentették. A harmadik jellegzetes fejlődési út a kelet-európai országoké volt, ahol a szocializmus eszméi a hivatalos politika részévé váltak. Ezekben az államokban a rendkívül nagy mértékű és erőszakos eszközökkel megteremtett állami újraelosztás jelentette az ún. jóléti intézmények hátterét 2 A jóléti állam lényegi jellemzői 2.1 Gazdasági szempontok Közgazdasági értelemben a jóléti állam az állami újraelosztáson alapul: az állam elvon bizonyos

összegeket az állampolgároktól és a magánjellegű szervezetektől, s bizonyos elvek alapján elosztja azokat. Bevételek: egyrészt az állami főhatalom jogosítványai alapján, másrészt a társadalombiztosítási járulékok révén. Eltérő gazdálkodás – eltérő kiadások Az állam fenti tevékenysége sajátos rendszerekké szerveződik. A jóléti állam céljai elérése érdekében három nagy rendszert működtet: jóléti-szociális, a jóléti-adóügyi és a jóléti-foglalkoztatási rendszert. 2.2 Állambölcseleti szempontok – az újraelosztás mögöttes elvei Állambölcseleti szempontból a jóléti állam azt a kérdést veti fel, hogy milyen elvek vezérlik az újraelosztást, avagy mi a jóléti állam célja? Ez lehet az igazságosság, vagy a társadalmi szolidaritás és a méltányosság. Konkrétabb szinten a jóléti államok újraelosztó tevékenysége mögött az esélyegyenlőség értéke áll. Ezeken kívül a jóléti állam vezérlő

eszméi körében kifejezetten gazdasági jellegű elvek is találhatók, pl. az anticiklikus gazdaságpolitika. A jóléti állam eszméjében továbbá meglelhetünk bizonyos célszerűségi megfontolásokat is (állampolgárok egészsége, műveltsége az állam érdeke is. 2.3 A jóléti állam intézményrendszere A jóléti állam fő jellemzője a társadalmilag megtermelt javak széles körű állami újraelosztása és az ennek gyakorlatát kialakító szociális „egyezkedés”. Ennek intézményei közül a legfontosabb a társadalombiztosítás és az érdekegyeztetés rendszere. A társadalombiztosítás sajátosan kétlaki intézmény: egyfelől az állam hozza létre és szigorú törvényi feltételek között működik, másfelől az államtól független. 22 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek Az érdekegyeztetés állami rendszere a munkáltatók és a munkavállalók egyezkedéseiből keletkezett. Jelenlegi formája három

szakaszban alakult ki. Századunk elején az volt a jellemző, hogy egy-egy gyár munkásai közösen igyekeztek fellépni munkáltatójukkal szemben. Később a több üzemre is kiterjedő szakszervezetek és a több tulajdonost egyesítő munkaadói szervezetek közötti megállapodások már egész ágazatokra is kiterjedtek. A fejlődés harmadik állomás az, hogy az összes szakszervezet és az összes munkaadói szervezet tárgyal egymással, s bevonják az állam képviselőit is. Így jöttek létre a különböző szociális partnereket felölelő érdekegyeztető tanácsok. 3 Fogalmi keretek 3.1 Claus Offe német szociológus elmélete C.O elmélete szerint a jóléti állam a még létező osztálykonfliktusokkal függ össze A XIX századi osztálykonfliktusok a XX. századra gazdasági jellegűvé váltak, az osztályharc többé már nem a termelés módjára, hanem az elosztott javak mennyiségére vonatkozik. Általánosan fogalmazva Offe azt állítja, hogy a

kapitalista rendszer és a liberális demokrácia a saját válságának leküzdésére hozta létre a jóléti államot. A válságot a modern társadalom két szférája, a szociális integráció és a rendszerintegráció egyensúlyának felbomlása hozta létre. 3.2 Grsta Espig-Adersen (svéd) elmélete A jóléti államok három típusát különbözteti meg. Az első a liberális jóléti államok típusa államilag vezérelt szegénységpolitika keretében a legalacsonyabb rétegekről gondoskodik. A korporativista jóléti államokban inkább az érdekegyeztetési mechanizmusok fejlettebbek, kevésbé fejlett a segélyezés és a társadalombiztosítás. A szociáldemokrata jóléti államokban az állam jóléti szerepe jóval kiterjedtebb, mint az előző kettőnél. A szolgáltatások igen kiterjedt méretűek és kevésbé függenek a rászorultságtól 4 A jóléti állam joga 4.1 A szociális jogok Az ingyenes vagy részleges térítésen alapuló orvosi

ellátáshoz való jog. A szociális biztonsághoz való jog. A szociális érdekegyeztetéshez fűződő jogosítványok. A kulturális jogok. 4.2 Az új jogterületek sajátosságai A jóléti jog nem a római jogon nyugszik. A jóléti jog nem közjog és nem is magánjog. A jóléti jog puszta eszköz. A jóléti jog rövid távra szól. A jóléti jogot többnyire nem jogászok alkalmazzák. A jóléti jog sajátos értelemben technikai jellegű. 5 A jóléti állam válsága 5.1 A jóléti államok az 1950-es években alakultak ki, és az 1970-es években több országokban komoly pénzügyi nehézségekkel szembenézniük. E folyamatot a jóléti állam válságaként írják le 5.2 A válságnak több oka volt. Általános megfogalmazásban a fő ok az volt, hogy a szociális integráció túl mélyen nyomult be a rendszerintegráció világába, lerontotta annak hatékonyságát. Ezt úgy is megfogalmazhatjuk, hogy a nem piacbarát közgazdasági elemek kerültek

túlsúlyba, illetve az egyenlőség ideálja lerontotta a gazdaság hatékonyságát. 5.3 A válságnak részint gazdasági, részint politikai összetevői voltak. Egyfelől kiderült, hogy a jóléti állam nem ösztönzi gazdasági fejlődést, az elvonások akadályozzák a növekedést, a gazdaságpolitika csökkentette a gazdaság alkalmazkodóképességét. Másrészt az 1970-es és az 1980-as évekre bebizonyosodott az is, hogy az állami újraelosztás bürokratikusan működik és számtalan diszfunkcióhoz vezet. 23 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 11 HATALOMMEGOSZTÁS ÉS PLURALIZMUS 1 Hatalom Záróvizsga tételek A hatalom fogalmával nagyon sok tudományterület foglalkozik, a filozófiától kezdve az etikán és a szervezéselméleten át egészen a politikáig. Az államelmélet szempontjából a politikai hatalom a lényeges, ezért most ezt elemezzük, Z. Bauman lengyel szerző műve alapján, kiegészítve Max Weber szociológiai

megközelítésű elemzésével, zárva a sort Gombár Csabával. 1.1 A hatalom-definíciók főbb típusai Zygmunt Bauman alapján A Z. Bauman által összefoglalt hatalom-definíciók hat típusba sorolhatók: a behaviorista definíciók, a teleologikus definíciók, az instrumentális definíciók, a strukturális definíciók, a befolyás-alapú definíciók, a konfliktus-alapú definíciók. A behaviorista definíciók középpontjában az ember viselkedés áll. A hatalom eszerint más vagy mások viselkedésének meghatározására vonatkozó lehetőséget jelent, s aki rendelkezik vele az előidézhet vagy megakadályozhat bizonyos magatartásmódokat. A teleologikus definíciók a hatalom lényegét bizonyos célok kijelölésének és elérésének képességében látják. Ez a cél tipikusan valamely érdek érvényesítése és/vagy valamilyen kívánatosnak tartott változás elérése. Az instrumentális definíciók nem a célra, hanem a célhoz vezető eszközre

helyezik a hangsúlyt. A hatalom eszerint olyan eszközök felhasználását jelenti, amelyek más viszonytípusban nem állnak rendelkezésre, tipikusan ilyen az erő, az erőszak és a kényszer alkalmazása. A strukturális definíciók a szerkezetre (és nem a hatalmi viszonyban szereplők személyére) helyezik a hangsúlyt, amelyben a szereplők a struktúra által meghatározott szerepet betöltve eleve egymástól függő helyzetben vannak. A befolyás-alapú definíciók asszimetrikus egyénközi viszonyként értelmezik a hatalmat, amelyben az idézi elő az asszimetriát, hogy az egyik fél a befolyásolás lehetőségével rendelkezik a másikkal szemben, fordítva azonban nem. A konfliktus-alapú definíciók (amelyekhez Bauman felfogása is sorolható) a hatalmat az eddigiektől eltérően nem két, hanem három fél viszonyában értelmezik. Eszerint a hatalom az, hogy egy harmadik személynek lehetősége van beavatkozni két fél konfliktusába, és valamilyen

irányban eldöntheti azt. 1.2 Max Weber hatalom-felfogása Max Weber a századelőn a hatalom, az uralom és a fegyelem fogalmát értelmezte szociológiai szempontból: Hatalom. "Minden olyan esetben hatalomról beszélünk, ha egy társadalmi kapcsolaton belül van rá esély, hogy valaki saját akaratát az ellenszegülés ellenére is keresztülvigye, függetlenül attól, hogy min alapul ez az esély." Uralom. "Uralomról beszélünk, ha van rá esély, hogy egy meghatározott tartalmú parancsnak megadható személyek engedelmeskedni fognak. Fegyelem. "Fegyelemről pedig akkor beszélünk, ha egy parancsnak az emberek megadhat sokasága várhatóan készségesen, azonnal, automatikusan és gépiesen - mintegy beidegződésként - fog engedelmeskedni. 1.3 Gombár Csaba hatalom-felfogása Gombár Csaba szerint a konfliktusoktól terhelt és integrációra törekvő társadalmakban a másokra vonatkozó döntések intézményes rendjének kézbentartása a

hatalom birtoklását jelenti; az annak birtoklásáért folytatott küzdelem pedig a politikát. A hatalom tehát eleve politikai tartalmú meghatározás. Gyakran hivatkozunk ugyan gazdasági vagy szellemi hatalomra ("a pénz - hatalom, a tudás - hatalom"), ezek birtoklása azonban csak a hatalom előfeltételét vagy lehetőségét (hatalmi potenciál) biztosítja, de nem magát a hatalmat. 2 Hatalommegosztás A hatalommegosztással kapcsolatban három kérdést tekintettünk át: a hatalommegosztás tanának gyökerei; a hatalommegosztásra vonatkozó elméletek; a hatalommegosztás kritikái. 2.1 A hatalommegosztás tanának előzményeit egyesek a klasszikus gondolkodóknál, főként Arisztotelész Politikájában keresik. Mások viszont - köztük Bibó István is - a hatalommegosztást a középkori keresztény gondolkodásra vezetik vissza. Már Szent Ágostonnál (De Civitate Dei) megfogalmazódott 24 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I .

Záróvizsga tételek ugyanis, hogy a hatalom szüntelen igazolásra szorul és ezt csak valamilyen erkölcsileg megalapozott cél biztosíthatja. 2.2 A hatalommegosztásra vonatkozó elméletek köréből John Locke, Montesquieu és Benjamin Constant elméletének leglényegesebb elemeit tekintjük át. John Locke elméletében a dicsőséges forradalom utáni Angliában, a parlament és a király között egyensúlyi helyzet tükröződik vissza, mint a törvényhozó és a végrehajtó hatalom államon belüli megkülönböztetése. Locke -nál harmadik (quasi elméleti) hatalmi ágkánt jelenik meg az ún föderatív hatalom. A hatalommegosztás tulajdonképpen azt jelenti, hogy a fenti három hatalmat úgy kell elválasztani, hogy azok egymástól nem függő személyek vagy testületek kezében legyenek. Montesquieu volt az, aki a hatalommegosztás tanát klasszikusan megfogalmazta, saját állítása szerint az angol alkotmányos berendezkedés leírását adva. A valóságban

azonban a montesquieu-i hatalommegosztás távol állt a kor angol valóságától és legteljesebben az Egyesült Államokban valósult meg. Montesquieu az államhatalmi ágak elválasztását tette elméletének alapelvévé Ezek az államhatalmi ágak a törvényhozás, a végrehajtás és a bíráskodás. Benjamin Constant 1814-es alkotmánytervezetében a montesquieu-i hármas hatalommegosztás egy további hatalommal: a regulatív hatalommal bővül. Ez a másik három hatalmi ág felett áll, de csak rendkívüli esetekben - különösen a hatalmi ágak konfliktusa esetén - jut szóhoz ("szunnyadó" hatalom). Ezt a feladatot látja el pl a mai magyar alkotmányos rendszerben a köztársasági elnök 2.3 A hatalommegosztás kritikái között megkülönböztethetők olyan irányzatok, a) amelyek teljesen elutasítják, és olyanok, b) amelyek az alapkoncepciót elfogadva csak kritizálják. A hatalommegosztást három elméleti irányzat és a fasizmus utasítja el:

A népszuverenitás tana, amely a társadalmi szerződéssel létrehozott és a polgárok által közvetlenül gyakorolt hatalmat egységesnek és oszthatatlannak tartja (Rousseau). A fejedelmi szuverenitás tana, amely Németországban a szuverenitás gondolatából kiindulva és a nemzeti egységre tekintve a hatalommegosztástól az állam egységét és cselekvőképességét félti (Laband). A marxizmus, amely a hatalommegosztás doktrínájában két osztály hatalomért való marakodásának pillanatnyi patthelyzetét látja tükröződni, melynek eldőltével a hatalom ismét egységes és elnyomó lesz. A fasizmus (pontosabban a totalitarizmus) a jogpozitivizmus (jog az, amit a törvényhozó hatalom, meghatározott eljárásban elfogad) talaján állva legális úton összpontosított a hatalmat a duce illetve a führer kezébe. A hatalommegosztás alapgondolatát nem vitató kritikák (főként a konzervativizmus) két irányban támadták a tant: miért éppen három

hatalmi ágat kell elkülöníteni, és miért éppen ezt a hármat. Erre a gyakorlati politikai tapasztalatok adták meg a választ: azért, mert azokban az országokban, ahol a montesquieu-i elveket alkalmazva történt meg a hatalommegosztás, általában nem alakultak ki totális államok, diktatúrák. 3 Pluralizmus 3.1 A pluralizmus fogalma A latin pluralis szóból képzett pluralizmus többséget, többféleséget, sokféleséget jelent. A kifejezés tág értelemben a társadalmi valóság szinte bármely jelenségére alkalmazható, ha annak tagoltságát, összetettségét kívánjuk hangsúlyozni. Beszélhetünk tehát filozófiai, etikai, vallási, ideológiai, sőt kulturális pluralizmusról is. Mindegyiknek az alapja a társadalmi pluralizmus, azaz annak felismerése, hogy az emberi társadalom a legkülönfélébb dimenziókban és sokszorosan tagolt. A pluralizmus mint terminus technicus mindazonáltal szűkebb értelemben terjedt el a második világháború

utáni időkben, és így használatos ma is. Ez a szűkebb értelem a politikai pluralizmus 3.2 A plurális politikai rendszer jellemzői  Az egyéni érdekek kifejezése és érvényesítése csoport-közvetítéssel történik.  Az állam, mint átfogó csoport nem élvez elsőbbséget vagy kiváltságokat más csoportokkal szemben.  A politikai küzdőtéren való fellépés alanyilag és tárgyilag is nyitott: bármely csoport megjelenhet, ha érdekét kellő súllyal tudja képviselni; továbbá bármely kérdés felvethető, hogy egyeztetés. alkudozás, s lehetőleg konszenzus tárgyává váljon. 25 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I .   3.3 Záróvizsga tételek Az állam maga sem értelmezhető monolitikus hatalmi egységként vagy centrumként, mert ilyen nincs is a társadalomban. Különböző súlyú és változó hatalmi centrumok sokaságáról lehet inkább beszélni, s az "állami politika" nem más, mint ezek

kompromisszumának a megjelenítése. A pluralista rendszer működéséhez végül hozzátartozik a demokratikus politikai eljárási szabályok és a demokratikus politikai kultúra általános elfogadása is. A pluralizmus gyakorlatának és elméletének története A pluralizmus gyakorlata elsőként az Egyesült Államokban alakult ki, amit sajátos társadalmi és történelmi körülmények magyaráznak (nagyfokú vallási, etnikai, kulturális sokféleség, föderális államszerkezet, stb.) A pluralizmus elmélete ezzel szemben Európából indult ki, a szuverenitásra támaszkodó jogtani államfelfogás kritikájaként. Önálló elméletként a századelőn fogalmazódott meg, először a francia szindikalizmus bázisán. Kifejezetten pluralista elméleteket Cole és Laski fejtett ki Angliában A második világháború utáni elméletképzésbe egyaránt belejátszott a weimari demokrácia és a totalitárius rendszerek tapasztalata, a gazdasági és társadalmi válság

lehetősége, a szocialista tömb és a hidegháború ténye. E tényezők összegződtek a pluralista demokrácia fogalmában 3.4 A pluralista demokrácia Robert Dahl által kidolgozott modellje (poliarchia) A demokrácia kifejezést mind preskriptív, mind deskriptív értelemben használhatjuk. Előbbi értelemben a politikai berendezkedés egyik eszményére utal, amely a következő elemekből tevődik össze:  a szavazatok egyenértékűsége;  tényleges részvételi lehetőség;  racionálisan megfontolt ítéletalkotás a szavazáskor;  az eldöntendő kérdések választók általi meghatározása;  „teljes bevonás”, vagyis minden felnőtt polgár részvételi joga. Az utóbbi (leíró) értelemben a demokratikusként elismert, ténylegesen létező politikai rendszerek közös sajátosságaira utal. Ennek két fő történeti típusa az antik polisz és a modern nemzetállam demokráciája. A modern nemzetállami demokrácia közös jegyei a

következők:  a kormányzati politikát rendszeres és titkos választásokon megválasztott tisztségviselők ellenőrzik alkotmányossági szempontból;  gyakorlatilag minden felnőtt polgárnak aktív és passzív választójoga van;  a kormányzat és a rendszer kritikája is kiterjedhető szólásszabadság létezik, és jogilag védik az alternatív információs forrásokat;  a polgárok szabadon egyesülhetnek jogaik védelmére és érdekeik kifejezésére. A pluralizmus alapja az autonómiára és befolyásra törekvés. A pluralizmusnak két fajtája van: a konfliktusos és a szervezeti pluralizmus. Első azt jelenti, hogy az érdektörekvések kifejeződhetnek, összeütközhetnek és egymástól elkülönülhetnek. Utóbbi intézményesült szervezeteket jelent, amelyek a konfliktusok kifejeződését és kezelését vezérlik. A poliarchia e két fogalom metszetéből adódik Poliarchiának nevezehetők azok a modern nemzetállami demokráciák, amelyekben a

szervezeti pluralizmus intézményesült és garantált. A poliarchia működési elve a többségi elv, ennek feltételei a szavazási eljárás köré szerveződnek, s követelményei a következők:  A szavazás előtt: a) mindenkinek megvan a lehetősége, hogy a választási lehetőségek közé beilleszthesse a saját javaslatát; b) a választási lehetőségekről mindenkinek kellő információ áll a rendelkezésére.  A szavazáskor: a) mindenki kifejezi a választási lehetőségek közti preferenciáját, azaz szavaz; b) a preferenciák (szavazatok) azonos súllyal esnek latba; c) a legtöbb szavazatot kapó alternatíva győz.  A szavazás után: a) a több szavazatot nyerő alternatíva (politikai vagy vezető) ténylegesen érvényesül; b) a választott tisztségviselő parancsait végrehajtják.  A szavazások között: a) minden döntés a megszavazott alternatíva következménye vagy végrehajtása; b) ha nem, az új döntés meghozatala is a fenti

követelmények betartásával történik; c) vagy pedig a) és b) valamilyen arányú keveréke valósul meg. 26 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek 12 ÁLLAMHATALOM – TÁRSADALMI HATALOM 1 A polgári jogállam – mint eszmény és valóság 1.1 A középkorból kiemelkedő polgári gondolkodás a hatalom kérdését a zsarnokság összefüggésében szemlélte, képviselői szerint a középkori uralmi szerkezetekben a kiszámíthatatlanság volt az a tényező, ami a társadalom belső egyensúlyát és békéjét leginkább veszélyeztette. A polgári törekvések fő célja nem az volt, hogy megszüntessék a hatalomnak az összpontosítását, hanem, hogy összebékítsék a polgári szabadsággal. Az új konstrukció alapja a magánszféra és a közszféra határozott elválasztása lett. A magánszférában a társadalmat úgy képzelték el, mint amit a hatalom minden formájától mentesítenek. Úgy gondolták, hogy, ha a

magánszférában megszüntetik a hatalom beavatkozását, akkor ott a függetlenségen alapuló viszonyok mintegy maguktól kialakulnak (piaci önszabályozás, stb.) 1.2 A polgári jogállam a fenti elképzelések szerint soha nem valósult meg. A hatalom kérdése ugyanis más kontextusban tért visszatért a politikai gondolkodás és a társadalomelmélet vizsgálódási körébe. Felvetődött az a kérdés, hogy az állam „alatti” társadalmi szférákban tényleg sikerült-e minden igazolatlan hierarchiát és hatalmi pozíciót leépíteni. A kérdés középpontjába a befolyás azon formái kerültek, amelyek a formális jogegyenlőség mellett is hatást gyakoroltak a társadalmi kapcsolatokra. Vagyis, hogy a vagyoni, műveltségi és egyéb különbségek hatalmi különbségekre vezetnek-e, s ha igen, miként. 2 A termelés mint uralmi rendszer 2.1 A marxi elmélet Marx figyelmének középpontjában azon elméleti keretek kidolgozása állt, amelyek alapján a

polgári társadalom sajátos uralmi viszonyai mintegy alulról ragadhatók meg: a termelésre és a társadalmi viszonyokra koncentrált. Az államot úgy fogta fel, mint ami pusztán a társadalmi viszonyokban már rögzült hatalmi tényezőket szolgálja. Marx munkásságának hosszú távon is ható vonatkozása annak nyilvánvalóvá tétele volt, hogy a meghatározó hatalmi különbségek a társadalmi viszonyokban alakulnak ki, a formalizált és nyilvános hatalomban megjelenő mechanizmusok pedig származékai azoknak, amelyek ezen az alapvető szinten rögzülnek. 2.2 Herbert Marcuse elmélete az instrumentális racionalitásról Marcuse úgy találta, hogy a technika, pontosabban a termelésben teret nyerő „technikai ész” uralma az, ami egyre inkább politikai funkciókat vesz fel és meghatározóvá válik a társadalomban érvényesülő hatalmi viszonyokban. 2.3 Jürgen Habermas a kommunikatív racionalitásról Habermas szerint nem igaz az, hogy a dolgokat,

javakat és embereket puszta eszközként megragadó instrumentális racionalitás („technikai ész”) mellett nincsenek egyéb racionalitásminták. Az instrumentális racionalitás térnyerését ellensúlyozó erőket együttesen kommunikatív racionalitásnak nevezte. A kommunikatív racionalitás azokban az emberi cselekvésekben nyilvánul meg, amelyek középpontjában az együttműködés és a kölcsönös megértés áll. 3 A fegyelmező hatalom 3.1 Tudás és hatalom Az államon kívüli hatalom problémájának egy másik megközelítése Michel Foucault nevéhez fűződik. A hatalom problémának elemzését megelőzően Foucault a tudás rendjével, szerveződésével, megszerzésének és felhalmozásának módjával foglalkozott. Úgy vélte, hogy a tudásnak hatalmi dimenziója van. Foucault a tudást és a hatalmat nem egymásnak feszülő erőként, hanem egymásra támaszkodó, egymást feltételező jelenségekként mutatta be. Ha a tudás és a hatalom

között ilyen szoros az összefüggés, akkor a hatalom éppen olyan bonyolult és szétszórt jelenség, mint a tudás. Mindezeket a következtetéseket Foucault összefüggésbe hozta a modernitás történetével. Szerinte ebben a korszakban egyrészt kiharcolták a polgári szabadságokat, másrészt korábban soha nem látott mértékben bővítették és tökéletesítették az ember alávetését szolgáló technikai apparátust. 3.2 A fegyelmezés A modernitást jellemző társadalmi változásokat a hatalmi technikák valóságos forradalma kísérte, amelyek közös jellemzője a fegyelmező eljárások tökéletesítése volt. A modern korban a fizikai kényszerítés helyett inkább a rendezés, az összehangolás és a képzés eszközeit alkalmazzák (példák: hadseregszervezés és vezetés, iskolatípusok, kórház, üzemszervezés). 27 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek Ezek az egymástól elszigeteltnek tűnő intézmények

valójában egyetlen átfogó fegyelmező eljárás részleges megnyilvánulásai. Ennek a társadalmat szinte minden szegletében átjáró hatalmi technikának az a tudás az alapja, amely a hatalomban hasznosul. A fegyelmező hatalom normákat állít fel, amelyeket teljesíteni kell, vagy amelyekhez fel kell fejlődni. A hatalom fegyelmező, normalizáló, olykor panoptikus 28 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek 13 ÁLLAM ÉS POLITIKAI RENDSZER 1 A politikai rendszer fogalma és funkciói 1.1 A politikai rendszer fogalmán értjük egyrészről az állami és nem állami politikai szervezetek, másrészről az e szervezetek működéséhez kapcsolódó jogi és nem jogi normák, szerepek és e normákat megvalósító tényleges magatartások rendszerét. A rendszer ezen elemeinek működése az államhatalom megszerzésére, megtartására vagy csupán befolyásolására irányul. A politikai tevékenység középpontjában tehát az

állam szervezete és tevékenysége áll. 1.2 A politikai rendszerek különbözőképpen tipizálhatók: időrendileg, hatalomgyakorlás fókuszát tekintve, az egyes országok szerint. 1.3 A politikai rendszer a társadalmi reprodukciós folyamatokban önálló funkciókat lát el, amelyek nem azonosak az állam funkcióival. A politikai rendszer fő funkciói: jelleg szempontjából, a  intézményesült eljárásokon és szervezeteken keresztül összegyűjti a politikailag releváns érdektörekvéseket, politikai véleményeket és akaratokat; lebonyolítja a hatalmi törekvéseket, valamint az érdekkülönbségekből és érdekellentételből fakadó küzdelmeket;  megoldja a társadalom konfliktusokból adódó feszültségeit;  vezeti, szervezi, igazgatja a társadalmat  kialakítja és realizálja az előző funkciókkal kapcsolatos társadalmi érdekű döntéseket 2 A politikai rendszer elemei 2.1 A politikai rendszer legfontosabb szerkezeti

elemei a politikai normák, az állami és nem állami politikai szervezetek, a politikai vagy politikusi szerepek, a politikai magatartások, a politikai eszmék. 2.2 A szervezeti oldalon különösen nagy jelentőségük van a politikai pártoknak, de jelentős befolyást gyakorolnak a hatalomra az ún. pressure groupok, a lobbyk és a különböző szakmai szervezetek is 3 A politikai pártok és befolyásoló csoportok 3.1 A politikai pártok gyökerei A modern értelemben vett politikai pártoknak két gyökerük van és ez meghatározza kettős természetüket: az egyik a felvilágosodás és a liberalizmus (mint társadalmi gyökér), a másik a parlamentarizmussal való elszakíthatatlan kapcsolat (állami gyökér). 3.2 A politikai pártok és a pártrendszerek A pártok különbözőképpen osztályozhatók. Szervezeti felépítésük szerint lehetnek ún káderpártok; vagy tömegpártok, utóbbin belül laza szerkezetű vagy erősen szervezett pártok. Az

államhatalmi rendszerben elfoglalt helyük szerint vagy legális; vagy illegális pártok. Domináns ideológiai arculatuk szerint a pártok lehetnek eszmei-politikai pártok (forradalmi, reform, konzervatív, reakciós); pragmatikus vagy választási pártok; karizmatikus-vezérelvű pártok. Működési területüket tekintve lehetnek országos vagy regionális pártok. A pártok típusainál fontosabb a pártrendszerek jellege. Ezek kétfélék lehetnek: alternatív és nem alternatív rendszerek. Az alternatív pártrendszerekben a politikusoknak legalább egy alternatív együttese politikai pártba vagy pártokba szerveződik és reális esélye van arra, hogy egy adott időpontban a kormányzó együttes helyére lépjen. A nem alternatív rendszerekben ezzel szemben a politikai pártok között nincs valóságos vetélkedés a hatalomért. Az alternatív pártrendszereken belül megkülönböztetjük a felaprózott rendszert, a kétblokkos rendszert és a kétpártrendszert. A

nem alternatív rendszereken belül megkülönböztethetjük a pártok kooperációjának rendszerét, a nemzeti egyetértés pártrendszerét, a korlátozott pártrendszert, és az egypártrendszert. A politikai pártok különböző funkciókat látnak el. Lehetőséget és eszközt adnak az egyének és csoportok számára a fennálló politikai rendbe való betagozódásra; ideológiájukkal és programjaikkal célmeghatározást nyújtanak a társadalom számára; politikai akciókra mozgósítanak; a választások során képviselőket léptetnek fel; egyeztetnek a különböző érdekcsoportok között; közvetítenek a társadalom és az állam között. 3.3 A kétpártrendszer és az ún. befolyásoló csoportok A kétpártrendszer egyik fő funkciója, hogy a vetélkedő politikai erők között relatíve stabil konszenzust alakít ki, mivel a szavazók csak kettejük között választhatnak. Az angolszász kétpártrendszerekben működő pressure groupok (nyomásgyakorló

csoportok) vagy interest groupok (érdekcsoportok) némelyike egyetlen célra szerveződik: a kormányzat befolyásolására. 29 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek A politikai, gazdasági, kulturális területeken működő érdekcsoportok legelterjedtebb alakzatai a szakszervezetek, regionális és kooperációs szervezetek vagy magánvállalatok, az ifjúsági és nőmozgalmak, egyházak, egyetemek, stb. A pressure groupok a legfontosabb eszközök arra, hogy kitöltsék a nem megfelelően működő pártrendszer következtében előálló hatalmi vákuumot. 30 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 14 ÁLLAM ÉS DEMOKRÁCIA 1 A demokrácia mint autoritásforma 1.1 A demokrácia „naiv” értelmezése Záróvizsga tételek A demokráciának van egy nagyon alapvetőnek tűnő, ám gyakran félrevezetőnek bizonyuló jelentésrétege, amelyet szinte mindenki ismer. Eszerint a demokrácia a nép uralma Ez a megközelítés a

görög szó egyszerű fordításán alapul. A demokrácia ilyen értelmezése azonban nem problémamentes, amíg ugyanis a nép fogalmába mindenki beletartozik, a démosz nem foglalta magában az arisztokráciát és a polgárjoggal nem rendelkezőket. Emiatt csak bizonyos absztrakciók révén képzelhető el, hogy a demokráciát a nép (azaz mindenki), vagy akárcsak a többség uralmának tekintjük. Ilyen értelemben ugyanis soha nem létezett demokrácia, mivel a politikai jogokkal rendelkezők körét mindenütt korlátozzák, a politikai jogokkal rendelkezők gyakran nem élnek jogaikkal, a részvételi jogok önmagukban egyáltalán nem biztosítják, hogy a létrejövő hatalom egyformán mindenkié legyen, végül a szabad egyeztetésen alapuló döntési mechanizmusokban nem minden vélemény rendelkezik egyenlő eséllyel arra vonatkozóan, hogy az érvényesüljön. E gyakorlatias nehézségek tovább sorolhatók, a lényeg azonban az, hogy a közismert demokratikus

hatalmi mechanizmusok és alkotmányos formák nem „mindenki uralmát” valósítják meg. Ezért nem felelnek meg annak a naiv eszménynek, amit sokan demokráciának hívnak. 1.2 A demokrácia, mint az autoritás modern formája A demokrácia nem pusztán a politikai berendezkedés vagy a kormányzati struktúra valamilyen mintája, hanem egyszersmind autoritásforma is. A demokráciát itt úgy kell tekintenünk, mint annak egyik módját, hogy az intézményes hatalom megszerezze a fennmaradásához és működéséhez szükséges autoritást. Az autoritás az emberek szemében olyanként tüntethet fel valamely hatalmat, mint ami joggal él lehetőségeivel, és megvan az alapja arra, hogy az alávetettek összessége nevében lépjen fel. Az autoritás változatos megfontolásokon alapulhat. Az ókori Rómában például a város alapításának eszméjén alapult, a keresztény Európában az autoritás hordozója a katolikus egyház volt. A demokrácia ehhez képest egy

harmadik autoritásformát jelent, amely azzal indokolja az engedelmesség kötelezettségét, hogy a szabályok és a döntések a mindenki által befolyásolható egyeztetési folyamatban alakultak ki és az ilyen mechanizmuson keresztül ellenőrizhetőek. 2 A demokrácia főbb típusai 2.1 Közvetlen demokrácia – képviseleti demokrácia A történelem első demokráciái közvetlen demokráciák voltak (görög poliszok, népgyűlés). Bár a közvetlen demokráciának az újabb időkben is akadtak hívei (Pl. Rousseau), a modern állami demokrácia alapvetően mégis közvetett. A közvetlen demokrácia ugyanis bizonyos előfeltételek nélkül nem működőképes: kis létszámú népesség; a polgárok többségének aktívan kell politizálnia; a népi gyűlések által eldöntött kérdéseknek egyszerűeknek kell lenniük. A modern tömegtársadalmakban e feltételek általában hiányoznak. 2.2 Politikai és társadalmi demokrácia A demokrácia politikai eszmény,

melynek első modern képviselői szerint azt elsősorban az állami és politikai rendszer szintjén kell megvalósítani. Eszerint a gazdasági és az azokkal összefüggő társadalmi viszonyok nem demokratizálhatók. A XIX és a XX század szociális mozgalmai azonban megkérdőjelezték ezt, több demokráciát követeltek, s ezt olykor társadalmi demokráciaként jelölték meg. E követelés két formában jelent meg Az egyik – a bolsevizmus, amely később szocializmusnak nevezte magát – a politikán belül maradt, de nemcsak az államot kívánta radikálisan átalakítani, hanem a társadalmi rendet is. A másik – a szociáldemokrácia és a szociális liberalizmus – a jóléti államok gyakorlatához vezetett. Ezek a meglévő politikai keretek között a társadalmilag igazságosabb elosztási rendszer kialakítására törekedtek. 2.3 A nemzeti változatok A szakirodalomban általában brit, francia, német és amerikai demokrácia-modellek között szoktak

különbséget tenni. A brit rendszerre a parlament túlsúlya és a nagy részvételi hajlandóság jellemző A demokratikus államszervezet jogi háttere sokáig kidolgozatlan volt. A francia fejlődés ebből a szempontból a brit ellentéte, hiszen a radikális és gyakori forradalmak során épp a jogi keretek és az intézmények kialakítására helyeződött a hangsúly. 31 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek A német demokratikus struktúrákra az nyomta rá a bélyegét, hogy az államnak igen fontos szerepe volt a modernizációban. A fejlődés megkésettsége miatt a demokratikus struktúrák gyengébbek voltak, ma azonban a német demokráciát nagyfokú tudatosság és megtervezettség jellemzi. Amerikában a feudális múlt hiánya miatt akadálytalanul bontakozhatott ki a demokrácia és minden ízében átjárta a társadalmat. 3 A demokrácia előfeltételei 3.1 Társadalmi feltételek A modern demokráciák az állam és a

polgári társadalom, illetve a közélet és a magánélet elválasztottságán alapulnak. 3.2 Állami és politikai intézményi feltételek Az állami és politikai intézmények szintjén a legfontosabb az, hogy az általános választójog alapján szabad választásokat tartsanak. Fontos kelléke továbbá a demokráciának a politikai pártok léte, azaz a többpártrendszer, továbbá a hatalommegosztás. 3.3 Jogi feltételek A működőképesség biztosításának fontos feltétele az állami tevékenység jogi eszközökkel való szabályozása és korlátozása és a legalapvetőbb emberi jogok elismerése. 3.4 Társadalomlélektani feltételek A társadalomlélektani feltételek sajátos erkölcsi beállítódásokban jelennek meg, ilyenek mindenekelőtt az állami tisztségviselés szolgálatként való felfogása és a polgárok demokratikus iskolázottsága. 4 A modern demokrácia koncepcionális háttere 4.1 Forradalom és demokrácia – az amerikai és a

francia példa Amerikában és Franciaországban a forradalmakat követően az alkotmányozás, illetve az „alapítás” problémája vált fő kérdéssé. Ebben a tekintetben a kínálkozó történeti modellt az antikvitás államaiban találták meg. A demokrácia és a köztársaság ókorból örökölt szavai új jelentést nyertek Az amerikai és a francia forradalom nagy kérdése az volt, hogy az azok mögötti törekvések mennyiben elégíthetőek ki az ókori mintákra támaszkodó eszmények intézményes megvalósításával. Amerika és Franciaország e tekintetben nagyon eltérő utat járt be. Amerikában igyekeztek minél többet megtartani a közvetlen demokratikus részvételi formákból. Ennek során egymást kiegészítő és egymásra épülő demokratikus testületeket alakítottak ki. A rendszer súlypontja a tervek szerint a lokális keretekre esett volna, a valóságban azonban inkább a tagállami és szövetségi szintű intézményekre tolódott. A

francia forradalom során a demokráciának egy olyan felfogása jutott uralomra, amely gyökeresen különbözött az amerikai modelltől. E felfogás problémája a népszuverenitás eszméjével függött össze A franciáknak ugyanis fel kellett oldaniuk az ebben rejlő azon paradoxont, miszerint, ha a demokráciában a nép uralkodik, akkor vajon hogyan rendelhető alá a maga alkotta törvényeknek? Ehhez át kellett értelmezni a nép fogalmát: kettős értelmet nyert. Egyrészt az az absztrakt entitás lett, amelynek nevében a demokratikus hatalmat gyakorolják, másrészt pedig az a nagyon is konkrét sokaság, amelyen ezt a hatalmat gyakorolják. 4.2 Szabadság és demokrácia Annak tisztázását, hogy miként hozható egyensúlyba a demokrácia és a szabadság elméleti síkon Benjámin Constant végezte el. Constant egy olyan megközelítés alapjait rakta le, amely a demokráciát azért tartja kívánatosnak, mert a liberális értékek gyakorlati

megvalósításának legjobb eszközét látja benne. Elméletében nagyon fontos szerepet kap a képviselet A képviseleti rendszer nem egyéb, mint olyan módszer, amelyben azokat a feladatokat, amelyeket nem tud vagy nem akar elvégezni, a nemzet áthárítja néhány egyénre. A politikai képviselet így nem a demokrácia ellentéte, hanem a modern szabadság védelmének nélkülözhetetlen feltétele. A demokrácia liberális felfogásában azt hangsúlyozták, hogy a szabadság csakis a politikai részvétel lehetősége révén biztosítható. A képviselet ugyanis egyfelől lehetőséget ad arra, hogy az emberek akár hosszabb időre is visszavonuljanak a politikai aktivitástól, másfelől olyan mechanizmust jelent, amelyen keresztül újra meg újra ellenőrizhetik azokat, akik a hatalmat gyakorolják. 4.3 A liberális demokrácia 32 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek A liberális felfogás szerint a többségi elvet nem

tekinthetjük elsődlegesnek a szabadságot garantáló jogokkal szemben. 15 A BÜROKRÁCIA 1 A modern bürokrácia kialakulása és fejlődése 1.1 A bürokrácia fejlődésének az első lökést a XIV. és XV században meginduló hatalmi centralizáció adta. A XVII századra Nyugat-Európában kialakultak a feudális abszolutizmusnak azok a viszonylag szilárd szervezeti keretei, amelyekben a bürokrácia, vagyis a „hivatal uralma” döntős szerepet játszott. 1.2 A hivatali uralom rohamos fejlődésének mozgatórugói Max Weber nyomán a következőkben jelölhetők meg: pénzgazdálkodás kialakulása; kapitalista gazdálkodási rend kialakulása; racionalizáció; az európai népesség növekedése; új adminisztratív feladatok megjelenése; kialakultak a kommunikáció modern formái. 1.3 A bürokratikus állami szervezetek jelentősége a XIX. században is folyamatosan növekedett A XX században pedig a hivatali igazgatás alkalmazási területei

szélesedtek ki. 2 A bürokrácia fogalmi elemzése 2.1 A bürokrácia fogalma A bürokrácia fogalmát először Vincent de Gournay használta 1745-ben megjelent művében. Azóta a fogalom jelentéstartalma sokat változott, leggyakrabban azonban az államapparátussal, a azon belül az igazgatási szervezettel kapcsolatban használjuk. Ebben az összefüggésben a bürokrácia az állami feladatot igazgatási eszközökkel megvalósító szervezetet jelent. A XIX század elején a bürokrácia szót még egyértelműen pejoratív értelemben használták. Max Weber munkássága hozott döntő fordulatot a fogalom történetében. 2.2 A bürokrácia weberi koncepciója A bürokrácia weberi koncepciójának alapja a nyugati társadalmak történetében végmenő racionalizálási folyamat, amelynek keretében a társadalmi lét valamennyi területén előtérbe kerülnek az absztrakt, kiszámítható és egyértelmű szabályok, illetve eljárások. A racionalitás történelmi

folyamatáról alkotott elképzeléseket Weber koncepciójában az uralom ideáltípusaira vonatkozó gondolatmenet egészíti ki. Eszerint az uralom különböző típusait aszerint lehet elkülöníteni, hogy az alattvalók miért fogadják el a fennálló rendet. Ennek alapján Weber az uralom három ideáltípusát különböztette meg: a tradicionális uralmat, a karizmatikus uralmat és a legális-racionális uralmat. A modern társadalmak a legális-racionális uralom ideáltípusához közelednek. A weberi elméletben minden uralmi típusnak megfelel egy sajátos uralmi szervezet, s a modern legális-racionális uralom esetén ez a bürokrácia. A legális-racionális uralom legfontosabb sajátosságai:  a hivatali feladatokat folyamatos és szabályozott módon szervezik;  e feladatokat funkcionálisan elkülönült területek szerint osztják szét, és minden területet felruháznak a szükséges hatáskörrel;  a hivatali egységeket hierarchikusan rendezik

el, a különböző egységek közötti irányítási és ellenőrzési, valamint panasztételi jogokat részletesen előírják.  a munkavégzés szabályai vagy technikai vagy jogi jellegűek, s e szabályok érvényesítéséhez mindkét esetben szakképzett emberek szükségesek;  a szervezet anyagi eszközei teljesen elkülönülnek a szervezet tagjainak, mint magánszemélyeknek az anyagi eszközeitől; s ennek következtében a hivatalnok nem "sajátíthatja ki" a hivatali tisztségét;  az ügyek intézése aktaszerűen, írásos dokumentumokra alapozottan zajlik, s így a modern szervezet középpontjába a "hivatali iroda" kerül. A legális-racionális uralom legtisztább alakjában a bürokratikus apparátusban mutatkozik meg. A fenti ismérveken túl azonban a bürokráciának a weberi elméletben további, a szervezet tagjaira vonatkozó kritériumai is vannak. Így az ilyen szervezet tagjai:  személyükben szabadok, csupán

személytelen hivatali kötelességeiknek engedelmeskednek;  világos hivatali-hatásköri hierarchia alapján tevékenykednek, és hivatali funkcióik egyértelműen körülhatárolhatók;  szerződéses alapon vannak kinevezve;  kiválasztásuk szakmai minősítés alapján, elvileg vizsgával szerzett oklevél alapján történik; 33 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 2.3 Záróvizsga tételek  pénzbeli fizetést kapnak és rendszerint nyugdíjra is jogosultak;  fizetésük a hierarchiában elfoglalt helyhez igazodik;  otthagyhatják állásukat és bizonyos körülmények között nekik is felmondhatnak;  hivatali állásukat egyedüli vagy fő foglalkozásként töltik be;  biztosított számukra az előmenetel lehetősége, s az előléptetésre szolgálati idő vagy érdem alapján, a felettes megítélése szerint kerül sor;  egységes ellenőrzési és fegyelmi rendnek vannak alávetve. A weberi modell kritikái A

weberi modell kritikái közül a legfontosabbak M. Focault és M Crozier nézetei Focault szerint a bürokrácia alapja az átláthatóság követelményének megjelenése, amit az építészetből vett asszociációkkal támaszt alá (kórház, iskola, börtön). Nagyon fontos annak meghatározása, hogy a döntési jog melyik szervezeti egységre van telepítve. Jellemző, hogy minél nagyobb a szervezet, annál alacsonyabb szintre kerülnek a döntések, ez viszont az átláthatóság követelményének érvényesülését gátolja. Focault emellett azt is megállapította, hogy a hatalomgyakorlás módja is megváltozott a XX. sz- ra, pl a büntetések terén is eltűntek a kegyetlen, megalázó büntetések, átadva helyüket a humánusabb büntetéseknek. Ennek oka a célszerűség és a racionalitás. Crozier a weberi modell teljes elvetését javasolta. Szerint ugyanis a bürokrácia - ciklikus működése folytán - nem képes korrigálni önmagát. Ciklikus működés alatt

azt értette, hogy a bürokrácia működésében hosszabb nyugalmas időszakok (rutin, monotonitás) és krízishelyzetek váltják egymást. Ennek az oka az, hogy az igények, mint inputok bizonyos időközönként változnak, így az automatikus, formális döntési eljárásban dolgozó bürokrácia nem tud hirtelen alkalmazkodni a megjelenő új igényekhez. Ilyenkor krízishelyzet alakul ki, ameddig ki nem alakítják az új igényekhez alkalmazkodó új szabályokat. A fentieken túl további kritika volt a weberi modellel szemben az, hogy alkalmatlan a valóság megragadására. A bürokráciát ugyanis tisztán formális struktúrának tekinti, és nem veszi figyelembe a hivatali rendszerekben létező informális struktúrát. A "human relations" iskola képviselői viszont arra hívták fel a figyelmet, hogy a szervezeten belüli cselekvéseknek érzelmi alapú motívumai is vannak, hiszen a szervezetben emberek dolgoznak, emberek hozzák a döntéseket. 34

Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 16 ÁLLAM, FORRADALOM, ERŐSZAK 1 Erőszak az állam ellen 1.1 Az állam elleni erőszakról általában Záróvizsga tételek Az állam elleni erőszakos támadást minden hatalom igyekszik megakadályozni és megbüntetni – gyakran a büntetőjog eszközeivel. A több évezredes tapasztalatok birtokában ugyanakkor kételkedünk is a jogi tilalmak és a büntetőjogi eszközök hatékonyságában. Az állam elleni erőszak jogi keretek között tartására hagyományosan az ellenállási jog intézménye szolgált. 1.2 Kollektív erőszak – a forradalom Az állami-politikai rend általános és tettleges megkérdőjelezése első megközelítésben forradalomnak nevezhető. E megközelítés azonban pontosításokra szorul Először is különbséget kell tennünk a lázadás, a felkelés, a polgárháború, a szabadságharc és a puccs fogalma között. A lázadás nem az állami rend egésze, hanem annak valamely

megnyilvánulása elleni tiltakozásul fordul erőszakos eszközökhöz, nem feltétlenül a fő államhatalmi szervek, vagy az alkotmányos rend ellen irányul. A felkelés sem az alkotmányos rend megváltoztatására irányul, hanem annak letéteményesei ellen fordul, mert a közmegítélés szerint visszaéltek a rájuk ruházott hatalommal. A szabadságharc, vagy függetlenségi háború olyan elnyomó hatalom ellen irányul, amelyet idegen állam gyakorol. A polgárháború alapvetően a társadalmon belüli csoportok harca az állami hatalomért, s gyakran a politikai rend mikénti meghatározása érdekében. A puccs a polgárháborúval ellentétben nem két társadalmi, hanem két hatalmi csoport összecsapása. Miután körvonalaztuk, hogy mi nem forradalom, fordítsuk figyelmünket arra, hogy mi az. A forradalom lényege olyan átfogó társadalmi-strukturális változás, amely csak akkor kényszerül erőszakhoz folyamodni, ha a politika világában kíván áttörést

elérni és a régi rend képviselői a végsőkig ragaszkodnak annak fenntartásához. A hagyományosan forradalomnak nevezett események menetében megfigyelhetünk bizonyos közös sajátosságokat. Ezek a következők A nagy európai forradalmak a nemzetállamok kialakulásának folyamatába illeszkednek. A forradalmat kiváltó okok bizonyos csoportokba sorolhatók: egyensúlyvesztés, tekintélyvesztés, hatalomvesztés. A forradalom előrehaladásának elemei is közösek: folyamat, fordulópont, program, mítosz. A forradalmaknak sajátos dinamikájuk van: kezdőpont, csúcspont, végpont. A forradalmak célja átfogó jellegű és következetes változás 1.3 Egyéni és csoportos erőszak – a terrorizmus A terroristák végső célja hasonló, mint a forradalmároké: átfogó társadalmi változások elérése; az e cél eléréséhez választott taktikai megfontolásaik azonban különbözőek. E taktikai megfontolások lényege a kívánt eredmény kizsarolása. Ezt

egyes terrorista csoportok úgy próbálják elérni, hogy költségessé teszik a hatalmon lévők számára a status quo fenntartását, másik taktika lehet az ún. trigger-hatás, végül közvetlen cél lehet egyszerűen a leleplezés. A terrorizmus megközelítésének elméleti kereteit és az ún. minimálfogalmát illetően csak az elmúlt évtizedekben alakult ki bizonyos konszenzus a politológusok között. A terrorizmus fogalmi elemei:  az a szándék, hogy az akció komoly félelmet és rémületet keltsen, ami magában foglalja a személyes fenyegetettség lehetőségének tudatosítását;  a véletlenszerű vagy szimbolikus célpontok megválasztása, ideértve az olyan embereket és tulajdonukat is, akiknek - szerintük - semmi közük az elérendő célhoz;  arra irányuló törekvés, hogy az erőszak a tényleges és közvetlen áldozatoknál jóval nagyobb közönséget befolyásoljon;  az erőszak brutális vagy extrém formáinak használata,

melyek a kívülállók számára értelmetlennek látszanak;  az a törekvés, hogy a terrorcselekmény üzenete - a közvélemény, a lakosság és az állami intézmények befolyásolása érdekében - megjelenjen a tömegtájékoztatás csatornáiban. 2 Állami erőszak 2.1 Háború A háború az államok közötti konfliktusok fegyveres megvívásának módja: ultima ratio az államközi viszonyokban. A hagyományos háborúk korlátozott háborúk voltak, míg a XX századiak totálisak 35 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek A korlátozottságot az újkor előtt számos tényező biztosította: korlátozott volt a fegyverforgató emberek száma; a háború sokáig megtartotta formalizált és eljárásszerű jellegét; a háború az államok közötti konfliktusok megoldásának bevette eszköze volt, s nem a másik fél elpusztítása volta a cél; a feudális lojalitásokat átruházhatónak tekintették. A korlátozottság

felszámolása az általános hadkötelezettség bevezetésével kezdődött. Az első világháborúban bevezetett tömegpusztító fegyverek, amelyek hozzájárultak ahhoz, hogy a második világháború már igazi totális háború legyen. A totális háborúban megszűnik minden különbség a bevethető eszközök, a célbavehető objektumok és a lehetséges áldozatok között. A háború és a hadviselés átfogó jogi szabályozására való törekvés a XVI. században kezdődött (pl Grotius), a ma uralkodó felfogások a XVIII. században kezdtek kialakulni: az egyes szerzők különbséget tettek a háborúhoz való jog és a hadviselést szabályozó jog között. A világháborúk után világossá vált a nemzetközi jogi eszközök elégtelensége és általánossá vált az a meggyőződés, hogy a háború alapvetően politikai kérdés, tehát politikai kezelést igényel. 2.2 Állami terrorizmus Az állami terrorizmus történelmi előképe a francia forradalom

alatti regime de le terreur volt. Ez volt az első alkalom, hogy az állami hatalom birtokosai a gyilkolás és a pusztítás eszközét szisztematikusan arra használták, hogy egyéneket és csoportokat megfélemlítve érjék el céljukat. Az állami terrorizmus megvalósulhat egyrészt a jogrend felfüggesztése mellett (a szélsőségesnek vagy rendkívülinek ítélt helyzetben), másrészt utalhat a jogrend fenntartása melletti és az annak megkerülésével használt erőszakra és megfélemlítésre is. Az állam saját polgárai ellen elkövetett terrorja a diktatúrák vagy totalitárius rendszerek kísérőjelensége. A más államok, azok polgárai és intézményei ellen irányuló terrorcselekményeket sokan korlátozott és leplezett háborúként értelmezik. Egyes országokat manapság a "terrorizmus támogatójának" tartanak. 36 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek 17 POLITIKAI ENGEDELMESSÉG ÉS POLGÁRI

ENGEDETLENSÉG 1 A politikai engedelmesség 1.1 A politikai hatalom – így az állam – iránti engedelmesség magyarázatának alapja a társadalmi rendezettség iránti emberi igény. A társadalmi rendezettség kívánatosságával rendszerint mindenki egyetért, elérhetőségének mikéntjével kapcsolatban azonban már megoszlanak a vélemények. A vízválasztó az államhatalomhoz való viszony: az anarchisták szerint a rend a hatalom közreműködése nélkül is elérhető, egyfajta társadalmi önszerveződés és önigazgatás útján; az imperatív felfogások szerint viszont a társadalmat csakis politikai hatalom ereje képes integrálni. 1.2 Az imperatív elméletek képviselői a hatalom gyakorlása, működési elve szerint ismét két irányban indulhatnak el: az egyik a kényszer-elméletek útja, amelyekben az engedelmesség alapja a félelem; a másik elméleti irány szerint a kényszer önmagában nem ad elégséges magyarázatot a társadalmi rend

fennállására, azt ki kell egészíteni egyfajta társadalmi megalapozottsággal és elfogadottsággal is. 1.3 Ezen az elméleti kereten belül merül fel a politikai engedelmesség kérdése, amely a legitim hatalommal szemben nyilvánul meg. A legitimáció kétféle lehet: az instrumentális legitimáció – amelynek alapja az individualista és utilitarista emberfelfogás – esetén az engedelmesség eszköz az egyéni célok eléréséhez, nincs belső vagy magasabb rendű elkötelezettség; az immanens legitimáció esetén – amelynek alapja az ember társas lényként való felfogása – az engedelmesség belső igényként jelenik meg. 1.4 Az engedelmességhez kapcsolódik az autoritás fogalma, amely nem egyszerűen tekintély, hanem parancsolási jogot jelent, amelyből mások engedelmességi kötelezettsége fakad, s ezt a viszonyt a helyesség képzete támasztja alá. Az autoritás alanya az állam vagy annak képviselője Az államban megtestesülő autoritás

konkrétsága azt jelenti, hogy az államot megilleti a törvényhozás joga és a törvényeket kikényszerítő erőszak alkalmazásának monopóliuma. 2 A többségi elv 2.1 A többségi elv alapján a politikailag felnőtt, azaz választójoggal rendelkező polgárok kinyilváníthatják akaratukat az állami közösség ügyeiben. Az akaratnyilvánítás lehetőségében a polgárok egyenlők, a szavazás során kisebbségben maradtak alávetik magukat az eredménynek, mert az az általuk is elfogadott szabályok alapján született. A többségi elvet azonban nem mindig fogadták el 2.2 A képviseleti elvvel kiegészített többségi elv nem tökéletes döntéshozatali mód, tényleges működésének fogyatékosságai a következő típusokba sorolhatók: 3  A képviseleti és többségi elv tényleges működése párt- és kormányzati bürokráciák közbejöttével történik, s ez eltorzítja az ideális modellt.  A képviseleti elv a többségi elv fölé

kerekedik, abban az értelemben, hogy a többség nem a valóságos egyéni akaratok többsége, hanem a képviseleten belül kialakuló politikai többség lesz.  A többség manipulálhatóságának zsarnokságának lehetőségét. lehetősége különös élességgel veti fel a többség A polgári engedetlenség A polgári engedetlenség a többségi elvhez kapcsolódó fogalom. A többségi elv alapján működő modern társadalmakban általában elfogadjuk, hogy az engedelmességi kötelesség a többségi akarattal és annak kinyilvánítóival szemben áll fenn. Előfordulhat azonban, hogy a kisebbség bizonyos kérdésekben nem kíván engedelmeskedni a többségi elvet érvényesítő politikai hatalomnak. Az engedetlenségnek a sokféle változata van, a skála két végpontján az aktív és a passzív ellenállás helyezkedik el. Az aktív ellenállásnak lehetnek erőszakos és erőszakmentes formái Ez utóbbiak körébe tartozik a polgári engedetlenség

is. A polgári engedetlenséggel kapcsolatban négy kérdéskört kell áttekintetnünk: a polgári engedetlenség kezdeti formái, gyökere; a polgári engedetlenség elvi alapjai; a polgári engedetlenség fogalmi elemeinek (kritériumainak) meghatározása; a polgári engedetlenség következményei. 3.1 A polgári engedetlenség kezdeti formái A polgári engedetlenség kezdete H. D Thoreau nevéhez köthető Thoreau nem értett egyet az Egyesült Államok rabszolgatartó politikájával és a mexikói háború folytatásával, ezért 1849-ben megjelent írásában ellenállásra buzdított és maga meg is tagadta adója azon részének befizetését, amelyet az amerikai kormány a mexikói háborúban mások elpusztítására kívánt fordítani. 37 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek Thoreau után még számtalan polgári engedetlenségi mozgalom alakult ki, ide sorolható Gandhi ellenállása a brit sómonopóliummal szemben, a katonai

háborúk sorozatos megtagadás a vietnámi háborúk idején az USA-ban, vagy aktuális példaként az 1990-es magyar "taxis blokád" is. 3.2 A polgári engedetlenség kezdeti formái A polgári engedetlenség ideológiai alapjait tekintve három nagy gondolatmenetet különböztetünk meg. Az első a polgári engedetlenséget jogintézményként, mégpedig az alkotmányjog intézményeként értelmezi, és az alkotmányok többségében megtalálható ellenállási jog (ius resistendi) gyakorlásának tekinti. Ez a megoldás több szempontból is alkalmatlannak tűnik Egyrészt azért, mert az ellenállási jog az alkotmányos államrend egészének megvédését szolgálja, nem pedig egyes igazságtalanságok kiküszöbölését. Másrészt, ha az engedetlenséget jogvédelemként fogjuk fel, akkor az alkotmányértelmezési kérdések megoldására sokkal alkalmasabb eszköz áll rendelkezésre az utcai megmozdulásoknál: az alkotmánybíróság. Harmadrészt e

megoldás a lehetetlenre vállalkozik: be akarja emelni a jogrendbe e jogrend valamely eleme elleni engedetlenséget. Végül az ellenállási jog éppen egy olyan hatalmi rendszerrel való szembefordulás nevesítése, amelytől a legkevésbé sem várható az engedetlenség tolerálása. Ronald Dworkin elmélete a polgári engedetlenséget jogértelmezési vitaként fogja fel. A jogvita a nézeteltérések jogrenden belüli elsimítását jelenti. A kérdés ekkor a törvénye érvényessége körül forog, s arra fut ki, hogy a többféleképpen értelmezhető törvény melyik értelmezése mellett maradunk meg az alkotmányosság keretein belül. Dworkin szerint három lehetőségünk van: 1) Mondhatjuk, hogy készség esetén a legrosszabbat kell feltételeznünk, azaz mindannak engedelmeskednünk kell, ami a törvényekből egyáltalán következhet. 2) Ezzel ellenkezőleg mondhatjuk azt is, hogy kétség esetén választhatjuk a törvény számunkra legkedvezőbb

értelmezését, de csak addig, amíg az erre felhatalmazott testület ki nem zárja ezt a lehetőséget. 3) Végül a legradikálisabb álláspont szerint ragaszkodhatunk a saját álláspontunkhoz akkor is, ha az szemben áll a legmagasabb bíróság határozatával is. Dworkin ez utóbbit tartja a legelfogadhatóbbnak A polgári engedetlenség értelmezésének harmadik útja - Thoreau tanain alapulva - a polgári engedetlenség alaphelyzetének a kötelességek összeütközését tekinti. A konfliktus a törvényhozó többség törvényének vagy döntésének való engedelmesség, és a szabadsághoz és igazsághoz való ragaszkodás morális kötelességének való engedelmesség között feszül. 3.3 A polgári engedetlenség fogalmi elemei A polgári engedetlenség fogalmi elemeinek meghatározásában a szakirodalom sem egységes. Viszonylag széleskörű az egyetértés a következő kritériumok tekintetében:  A polgári engedetlenség nyílt és demonstratív

jogsértés útján valósul meg.  A polgári engedetlenség, mint jogsértés együtt jár a szankció vállalásával.  A polgári engedetlenségnek nyilvánosnak kell lennie.  A polgári engedetlenség erőszakmentes.  A polgári engedetlenség politikai célú és jellegű eszköz.  A polgári engedetlenség tudatos, sőt megfontolt aktus. Az alábbi kritériumokat nem minden szerző fogadja el a polgári engedetlenség elemeként: 3.4  A polgári engedetlenség rendszerint csoportos fellépést jelent.  A polgári engedetlenség által elkövetett jogsértés legyen arányos a sérelmezett intézkedéssel.  A polgári engedetlenség csak végső eszköz lehet.  A polgári engedetlenség megtervezett.  A polgári engedetlenség kizárólag mások jogaiért való fellépést jelent.  A polgári engedetlenség nyilvános vitára való törekvés. A polgári engedetlenség következményei A polgári engedetlenség, mint nyílt

és demonstratív jogsértés kapcsán szó esett még az előadáson a következményeiről is. A polgári engedetlenségben megvalósuló jogsértések ui sokszor a Btk-ban és a Sztv.-ben meghatározott tényállásokba ütköző cselekmények Ennek kapcsán beszélt az előadó a kegyelemről, amelynek két típusa van: az egyéni kegyelem és a közkegyelem. 38 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek Az egyéni kegyelmi kérvényekkel az IM Kegyelmi Főosztálya foglalkozik, amely véleményezés után a köztársasági elnök elé terjeszti a kérvényt. A KE kegyelmezési jogköre szabad és korlátlan, az igazságügy minisztert azonban ellenjegyzési jog illeti meg. Ez a gyakorlatban azonban egy quasi egyetértési jogként működik, azaz az IM nagyon ritkán tagadja meg az ellenjegyzést. Ilyen ritka eset volt a Kunos-ügy, ahol azonban politikai megfontolások (közvélemény megnyerése, népszerűség növelése) is vezették az

igazságügy minisztert, amikor megtagadta a miniszteri ellenjegyzést. A közkegyelmet az Országgyűlés törvényben hirdeti ki. Így volt ez a "taxis blokád"-ot követően is A taxis kamara azonban az Alkotmánybíróságnál utólagos normakontrollt kért, mivel szerintük alkotmányellenes a törvény azon rendelkezése, miszerint "A kegyelem hatályát veszti azzal szemben, akit e törvény hatálybalépését követő öt éven belül elkövetett szándékos bűncselekmény miatt végrehajtandó szabadságvesztésre ítélnek." Az AB az indítvány elutasította 39 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek 18 AZ ÁLLAM SEMLEGESSÉGE 1 Az állam semlegessége az eszmetörténetben 1.1 Jean Bodin szuverenitás-tana a versengő felek fölött álló állam koncepcióját fogalmazta meg, amely szerint az állam a vallási ellentétek felett áll. 1.2 Az állam mindenhatóságának tételezése jelenik meg Hobbes, Rousseau,

majd Hegel államelméletében: az állam a közérdek megtestesítője, az általános akarat képviselője és mint ilyen, megkérdőjelezhetetlen. 1.3 A liberális államfelfogás semlegességet hirdető tana értelmében az állam csak az egyik a társadalmat alkotó számtalan közösség közül, pártatlan, elfogulatlan döntőbíró. 1.4 A liberális államfelfogás semlegességet hirdető tanának radikális kritikáját Carl Schmitt fogalmazta meg, aki szerint a semlegességet a XX. században a beavatkozás, sőt az állam és a társadalom összeolvadása váltja fel – nincs többé semleges terület. 2 Az állam semlegességének normatív tartalma 2.1 Az állam semlegességének normatív tartalma azt jelenti, hogy bizonyos elveket az alkotmányos jogállamokban egyaránt tiszteletben kell tartania a parlamentnek, a kormánynak és a bíróságoknak is. Az 1945 utáni alkotmányos és politikai fejlődés tett egy sajátos védelmi technikát, amely korlátozza

az állam differenciált és különféle szerveit. Ez pedig az alkotmányosság követelménye 2.2 Az alkotmányosság azt fejezi ki, hogy az alkotmány felsőbb jog: vannak olyan szabályok, amelyet nemcsak a végrehajtó hatalom, hanem a parlamenti többség sem hághat át, a bírói hatalom pedig védelmez. E felsőbb jog magasabb morális elvek pozitivitását, tételesjogi megfogalmazását jelenti 3 Semlegesség az alkotmányban és az alkotmánybíráskodásban 3.1 Az állam semlegessége és az alkotmányosság – a német és az amerikai felfogás A semlegesség kérdését a világnézeti semlegesség tekintetében kell vizsgálni. A semlegesség körüli küzdelem az állam és egyház viszonyának német és amerikai modellje közötti küzdelmet jelenti. A német felfogás az állam vallási semlegességén négy tényező együttesét érti:  az állam nem avatkozik be;  az állam nem azonosul egyetlen világnézettel sem;  az állam egyenlően

kezeli a felekezeteket;  az állam együttműködik. Ami az amerikai szabályozást és gyakorlatot illeti, a közhiedelemmel ellentétben a vallásra vonatkozó amerikai alkotmányjog terén jelentős mértékű zűrzavar uralkodik. Az amerikai alkotmány híres szabálya szerint „A Kongresszus nem alkot törvényt vallás alapítása vagy a vallás szabad gyakorlásának eltiltása tárgyában”. Az elfogadott alkotmányszöveg végül tehát két klauzulát tartalmaz, az amerikai alkotmányjogi irodalomban e két klauzula adja az állam és egyház viszonyának tartalmát: az egyik az ún. Establishment Clause, vagyis a vallásintézményesítési klauzula, a másik az ún Free Exercise of Religion Clause, vagyis a szabad vallásgyakorlási klauzula. 3.2 A semlegesség a magyar alkotmányban A semlegesség egy aspektusának, a világnézeti vagy ideológiai semlegességnek viszonylag jól körülhatárolható értelmezését dolgozta ki a magyar Alkotmánybíróság a

30/1992. AB határozatában A 4/1993. AB határozat az állam vallási semlegességét két alkotmányos szabályból vezeti le: az állam és az egyház elválasztásából, illetve az egyenlőség elvéből. 40 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek 19 IDEOLÓGIA – UTÓPIA – ÁLLAM 1 Fogalomtörténet 1.1 Mindenekelőtt meg kell különböztetnünk az ideológiát mint jelenséget és az ideológia fogalmát. Az ideológiai jelenségek osztályába azokat az eszméket soroljuk, amelyek – értékek, intellektuális modellek, célok és eszközök meghatározásával – társadalompolitikai programokat tartalmaznak, s mint ilyenek képesek mozgósítani a társadalom valamely részét vagy egészét. Az ideológia fogalma történeti eredetében és etimológiájában elsősorban az ideák tanára utal. 1.2 Az utópia, mint jelenség előtörténete ugyanolyan gazdag, mint az ideológiáé. Az utópia fogalmának szemantikai karrierje az

újkor elején kezdődött, amikor Thomas Moore megjelentette az Utópia c. munkáját. 1.3 Az ideológiák és az utópiák egyaránt eszmék – de különböző funkciót teljesítő és különböző célból megfogalmazott eszmék. A hagyományos szóhasználat az ideológiákat valamiképp az élet realitásához köti, míg az utópiákat egy "seholsincs” ország jellemzőiként látja. 2 Ideológia és utópia Karl Mannheim elméletében 2.1 Ideológiakritika – tudásszociológiai felfogás Karl Mannheim legismertebb gondolatai az ideológia problémát illetően tudásszociológiai korszakában fogalmazódtak meg. Mannheim a partikuláris és a totális ideológia-fogalmat különböztette meg Partikuláris értelemben használják az ideológia fogalmát, amikor az ellenfél állításainak csak egy részét tartják ideológiának, s ezt tartalmilag bizonyos tényállások tudatos elkendőzéseként értelmezik. A totális ideológiafogalom ezzel szemben egy

korszak gondolatrendszerének teljességét, vagy egy meghatározott csoport teljes tudatstruktúráját úgy láttatja, mint egy meghatározott társadalmi helyzet funkcióját, s ennek alapján tartja ideológiának. A totális ideológiafogalom megjelenését Mannheim eszmetörténeti szempontból a következő fejleményekhez kötötte: a tudatfilozófia megjelenése; e filozófiai látásmód historizálása; annak a gondolatnak a megjelenése a múlt század közepén, amely szerint a történetileg változó tudat hordozói a társadalmi osztályok. 2.2 Utópia – ideológia Mannheim az ideológiát határozottan elválasztotta az utópiától. Miben közös az ideológia és az utópia? Mannheim szerint mindkét tudásforma lét-transzcendens, azaz olyan eszmékre utalnak, amelyek tartalma a megvalósult létben nem található meg. A különbségük alapja az, hogy szerinte bizonyos elképzelések – lét-transzcendens jellegük ellenére – átmennek a valóságba és

teljesen vagy részlegesen felrobbantják a létező létrendet. Mannheim azokat az eszméket nevezte utópiának, amelyek átalakítják a létviszonyokat, ideológiának pedig azokat tartotta, amelyek újratermelik a már megvalósult létstruktúrát. Az ideológia és az utópia viszonyának tisztázása mellett Mannheim részletesen elemezte az újkori gondolkodásban megjelent utópiákat. Az újkor történetét áttekintve szerinte az utópikus tudat következő alapformáival találkozhatunk: chiliasztikus utópia; liberális-humanitárius eszme; konzervatív eszmevilág; szocialista-kommunista utópia. 3 Ideológia ás állam Niklas Luhmann elméletében 3.1 Az ideológia funkcionalista értelmezése Luhmann célja az volt, hogy a mannheimi koncepciótól eltérő megközelítést nyújtson. Ezért funkcionalista megközelítésben elemezte az ideológiákat, amely szerinte azért ígéretesebb, mert nem kívánja meg az ideológiák igaz vagy hamis megítélése melletti

állásfoglalást. Ezzel az ideológia jelenségéből kizárjuk az igazság kérdését. Szerinte az ideológiák funkciója azzal áll kapcsolatban, hogy a cselekvéseket orientáló és igazoló elképzelések kicserélhetők. Az ideológiák alapja, hogy a cselekvések, átélések másként is lehetségesek, és ezért az egyéb lehetőségeket el kell fedni és ki kell kapcsolni. Az ideológiák gyakran alkalmazzák a cél-eszköz és az ok-okozat sematizmust. 3.2 Politikai rendszer – állam A politika a hatalomra vonatkozó átélések és cselekvések változatos formáit hívja életre. Luhmann az újkorban kialakult államot a politika részrendszereként értelmezte. A politika nem maga az állam, hanem az államra vonatkoztatottság. A luhmanni elmélet szerint a funkcionálisan differenciálódott társadalmakban a politikai rendszer belső egységét annak belső differenciálódása váltotta fel. 41 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . 20 Záróvizsga

tételek LEGITIMITÁS ÉS LEGITIMÁCIÓ Mi az oka annak, hogy általában elfogadjuk a körülöttünk levő világot, s benne a felttünk uralkodó felsőbbségeket? Erre a kérdésre a legitimitás és a legitimáció fogalmi rendszerében válaszolhatunk. 1 A legitimitás etimológiája és jelentéstörténete 1.1 Az uralmi rendszer igazolásának, jogosultságának vagy vitathatóságának problémája kimondottan európai jelenség. A legitimitás és a legalitás etimológiailag a római jogban gyökereznek A rómaiak általában a legitimus fogalmával jelöltek minden olyan berendezkedést vagy intézményt, amely a jogrendnek megfelel. 1.2 A középkorban a források szerint a legitimust jórészt ebben a latin eredetű technikai értelemben használták. A skolasztikai a legitima potestast , vagyis a törvényes hatalmat a zsarnokság intézményével állította szembe. 1.3 A klasszikus természetjogi és szerződéselméletekben a hatalom jogszerűsége és

legitimitása a szerződést kötő egyénektől származott. 1.4 A legitimitás modern eszméje a XVI – XVII. századi francia állambölcseletben született meg A kor gondolkozói azt a kormányzatot tartották legitimnek, amely mind az egyénnek, mind az államról már leválasztott társadalomnak helyes és előnyös kormányzást biztosít. A felvilágosodás publicisztikájában a fogalom az általános közjót előmozdító államhatalom tulajdonságává vált. 1.5 A legitimitás a bécsi kongresszus után nemzetközi jogi és nemzetközi politikai jelentést is nyert, mint a hosszú történeti fejlődés során természetes módon megszerzett uralmi jog elveszíthetetlensége (Talleyrand). 1.6 A Bourbon restauráció idején alapvetően két legitimitási irányzat alakult ki: a tradicionalistáké és a liberális polgárságé. 1.7 Német területen néhány szerző államelméleti fejtegetéseit kivéve a fogalmat sokáig csak civiljogi értelemben

használták. A német jog- és államfilozófiát a holtpontról csak a francia forradalom, a rendi állam összeomlása és az ipari nemzetté válás mozdította ki. A XIX században különböző konzervatív és liberális legitimitáselvek versengtek egymással. 2 A legitimáció- és a legitimitás-elméletek főbb típusai 2.1 Szubsztantív legitimitás – processzuális legitimitás Szubsztantív, vagyis tartalmi szempontból a legitimitás a politikai rend olyan tulajdonsága, amely alapján az uralomnak alávetettek önként követik annak parancsait. A processzuális szempont viszont arra irányítja a figyelmet, hogy a legitimitás a legitimációs folyamatban teremtődik meg. Ez úgy történik, hogy (a) érveket vonultatnak fel az uralom igazolása mellett, (b) intézményesített mechanizmusokban biztosítják az uralom parancsainak végrehajtását, illetve (c) olyan legitimációs teljesítményeket mutatnak fel, amelyek motiváló erőként hatnak a politikai

rendszer elfogadásában. 2.2 Normatív legitimitás – empirikus legitimitás A normativ legitimitás és érvényesség erősen kötődik a megfigyelő pozíciójához: a normativista azt a kérdést teszi fel, hogy a konkrét uralom számára legitim-e. Az empirikus megfigyelés esetén viszont a megfigyelő semleges pozíciót foglal el, függetleníti magát az uralom által kinyilatkoztatott normák érvényességének vizsgálatától. A fennálló rend legitimitását attól teszi függővé, hogy az vajon elismerésre talál-e az alávetettek összességénél vagy többségénél. 3 Legitimitás-elméletek 3.1 Max Weber empirikus legitimitás-elmélete Weber a legitimitás problémáját az empirikus érvényesség szempontjából vizsgálja, számára az a mérvadó, hogy az alávetettek jelentős mértékben engedelmeskednek-e a fensőbbség parancsainak, vagyis az uralom tényleges fennállása. Weber a legitimitás fogalmát cselekvéselméleti alapon fejti ki

Szerinte empirikus értelemben legitim az uralom akkor, ha a legitimitásra igényt tartó személyek parancsaihoz az alávetettek cselekvésekben azért igazodnak, mert azokat szubjektíve érvényesnek, azaz elismerésre méltónak tartják. Weber a legitim rend érvényességének négy típusát határozza meg. A rend, mint felső fogalom érvényességét (a) a tradíció örökkévalóságának szentségében való hit, (b) a kinyilatkoztatott, a példaszerű rendkívüliségében való hit, (c) az értékracionális jellegű hit, (d) a tételesen lefektetett szabályokba – a legalitásba – vetett hit alapozhatja meg. 42 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I . Záróvizsga tételek Weber uralomtipológiájában a legitimitási igény alapján három tiszta típust különböztet meg: a tradicionális jellegű uralmat, a karizmatikus uralmat és a legális, racionális uralmat. 3.2 Niklas Luhmann processzuális legitimitáselmélete Luhmann a társadalmi

alrendszerek funkcionális differenciálódásából indul ki. A társadalmi fejlődés előrehaladtával és a funkcionális differenciálódással az egyén számára a világ egyre komplexebbé válik, ezt redukálni kell, hogy viselkedését megfelelően tudja alakítani. Erre az egyén önmaga képtelen lenne, ezért az élet minden területén intézményes tehermentesítésre van szükség. Luhmann a legitimációt és legitimitást is egyfajta redukcióként, mégpedig a politikai rendszernek a „komplexitás redukciójára” vonatkozó szükségszerű teljesítményeként fogja fel. Úgy látja, hogy az uralmi szférában a legitimitás különböző eljárások keretében keletkezik: politikai választás, törvényhozás, bírósági eljárás, közigazgatási döntési folyamatok, népszavazás, stb. Ezeknek az eljárásoknak kettős szerepe van: egyrészt biztosítják a döntések meghozatalát, az intézmények zavartalan működését, ennél fontosabb azonban azok

expresszív-szimbolikus jellege, amelynek kifejezett feladata a legitimitás megteremtése. 3.3 Jürgen Habermas legitimitáselmélete Habermas a normatív és az empirikus legitimációs elméletek nézőpontjait próbálta összekapcsolni. A legitimitás habermasi fogalma azt jelenti, hogy a normatív érvényesség (igazolási igény) síkján megjelenő legitimitás lehetősége (elismerésre méltósága) azáltal válik valóságossá (empirikus érvényeséggé), hogy a cselekvők kritikailag megvitatják, s a vita eredményeképpen az uralom „helyessége” tekintetében konszenzusra jutnak. 43 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . 1 JOGI ONTOLÓGIA 1 Ontológiai alapproblémák 1.1 Az ontológia alapkérdése Záróvizsga tételek A filozófián belül az ontológiai az, ami a létező dolgok létezésének mikéntjével foglalkozik, alapkérdése: "mi van?". 1.2 A neokantiánus jogfilozófia alapvető tétele A neokantiánus jogfilozófia

alapvető tétele (ld. megelőző idézeteket is a tkv 7 oldalán): két világban élünk, az okozatiság törvényeinek engedelmeskedő természeti világban és a szabadság törvényinek engedelmeskedő társadalmi világban. A két világ egymástól független: más törvényeknek engedelmeskedik a látható (érzékelhető) világ - orbis sensibilis - és a nem érzékelhető, hanem megérthető világ - orbis intelligibilis. Az első - a természettudományok tárgya - megismerhető az empirikus megfigyelések révén, az utóbbi -a társadalomtudományok tárgya - megismeréséhez a megfigyelésen túlmenően a szabad cselekvők motívumainak, céljainak, világnézetének megértése is szükséges. 1.3 Nicolai Hartmann ontológiai rendszere Hartmann a létet és a létezőket négy létrétegbe vagy létszintbe látja rendeződni:  szervetlen (anorganikus) lét szintje;  szerves (organikus) lét szintje;  lelki (pszichikai) lét szintje;  szellemi lét

szintje. Ezek a szintek hierarchikusan épülnek fel, akként, hogy alsóbb létréteg lehetséges a felsőbb nélkül, felsőbb viszont nem az alsóbb nélkül. Az így elkülönített létrétegeket két "tiszta" és két "modifikált" törvényszerűség uralja: Tiszta törvényszerűségek a kauzalitás és a finalitás. A kauzalitás az ok-okozati összefüggés, amely a szervetlen lét szervezőelve. A finalitás a céltételezés és a célmegvalósítás képessége, amely a pszichikai lét sajátossága. Modifikált törvényszerűségek a célszerűség és az okszerűség. A célszerűség az élővilágot jellemzi: úgy tűnik, mintha az élőlények a fennmaradásuk és szaporodásuk célját követve végeznének bizonyos tevékenységeket. Az okszerűség a szellemi létet jellemzi, nem más mint egyfajta közösségi szellem, amelynek távolról tekintve az egyéni törekvésektől független önmozgása van. Hartmann ontológiáját egy ősi

dilemma: a materializmus és az idealizmus alternatívájának világnézetileg semleges meghaladására szánta. Szerint mindkét metafizikai világképnek az volt a hibája, hogy egy alapelv után kutatott. 2 A jogi ontológia 2.1 A jogi ontológia alapkérdése A jogi ontológia megalapozásának és vizsgálatának igénye a századfordulót követően került a jogfilozófusok érdeklődési körébe. Az érdeklődés tárgyát olyan kérdések képezték, mint a jog helye és alapja; a jog lényege és tartalma; a jog érvényessége; a jog történetisége. Valamennyi - ezen kérdések megválaszolására irányuló - törekvés közös eleme: "Mi a jog?" kérdés. 2.2 A természetjog és a pozitív jog dilemmája Az előbbi kérdés megválaszolására irányuló próbálkozások - hasonlóan az ontológia általános kérdésére adott "égi és földi" dolgok disztinkciójához - a jogtudományban is két irányba rendeződtek: a természetjog és a

pozitív jog irányába. A természetjogi gondolkodás kiindulópontja az a kérdés, hogy az ember bármit megtehet-e vagy pedig felsőbb törvényeknek van alávetve? A természet világában a válasz kézenfekvő: nem; a társadalmi világban a kérdés úgy jelent meg, hogy az ember hozhat-e olyan törvényeket, amilyeneket akar, vagy itt is alá van vetve valamilyen magasabb törvényeknek. A természetjog válasza ebben a kérdésben az, hogy a dolgoknak természete van, ezt a természetet törvények határozzák meg, s ezek alól az emberek sem vonhatják ki magukat. 44 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek A természetjog következő kérdése az volt, hogy miből fakadnak az emberi világ berendezésére és működésére vonatkozó magasabb törvények. Erre a kérdésre a természetjogban többféle válasz született: teokratikus világkép esetén a végső törvény Istentől ered; szekuláris világkép esetén pedig az ember

természeti létéből eredő meghatározottság a végső törvény. A jogpozitivizmus a természetjog által megfogalmazott korlátokat tagadja; célja ezzel az, hogy a jog határainak elmosásából eredő jogbizonytalanságot és önkényességet kirekessze. Azt követeli, hogy egyértelműen lehessen tudni, hogy mi a jog, és hogy lehessen számítani ezen normák jogként való érvényesítésére. A jogi normák pozitív ismérveit a formális érvényesség kritériumainak nevezzük: jogi norma az a norma, amelyet jogi normaként az arra felhatalmazott szerv az arra meghatározott eljárás során alkot meg és hirdet ki. Ennek a felfogásnak az a veszélye, hogy a tartalomtól függetlenül, pusztán formális jegyek alapján határozza meg a jogot. A természetjog és a pozitív jogontológiai alternatíváját Arthur Kaufmann félrevezetőnek és terméketlennek tartja, melynek okát az önmagukban elfogadható okfejtések egyoldalúságában látja (vö. 0 bek) Az

egyoldalúság abban rejlik, hogy a két irányzat az egzisztencia (a jelenség) és az esszencia (a lényeg) szétválasztásán alapul, amit Kaufmann szerint csak úgy lehet közös nevezősre hozni, hogy ezt a hagyományosan ellentétként felfogott viszonyt polaritásként kell felfogni: a tartalom és a forma, az esszencia és az egzisztencia egységeként. A reális jog ontológiai struktúrája ugyanúgy tartalmazza a formális, mint a materiális érvényesség elemét, ugyanúgy a hatékonyság, mint a helyesség lehetőségét, ugyanúgy a jogbiztonság, mint az igazságosság mozzanatát, s ugyanúgy létezik törvényként, mint jogként. 2.3 A jog fogalmának meghatározására irányuló kísérletek típusai Jerzy Wróblewski nyomán Wróblewski előre bocsátja, hogy aki hajlandó választ adni a "Mi a jog?" kérdésre az eleve a filozófiai eszencializmus álláspontjára helyezkedik, hiszen feltételezi, hogy a jognak van olyasfajta körülhatárolt

lényege, amely válaszként megadható. A válasz azonban vissza is utasítható, mégpedig két különböző indokkal:  a filozófiai anti-eszencializmus vagy nominalizmus éppen a válaszban rejlő lényegiség létét tagadja, mivel szerinte az olyan kifejezések, mint a "jog" nem a jog dolog lényegére utal, hanem pusztán a jelenségek egy körére alkalmazott név;  a filozófiai agnoszticizmus viszont az mondja, hogy nem is tudhatjuk, hogy van-e lényeg, mivel hiányoznak az eszközeink az objektív megismeréshez, a jog fogalmaként megadott válasz tehát pusztán a jog definíciója és nem mondja meg, hogy mi a jog valójában. Wróblewski a jogi ontológia öt típusát különbözteti meg:  A jog mint norma. Ez a felfogás a jogászok tradicionális és evidencia-szerű álláspontja: a jog azonos a jogi normák összességével. A jogi normák meghatározása pedig a pozitivizmuson alapul, minthogy a jogi normákat a jogszabályokkal, tehát a

normaszövegekkel azonosítja.  A jog mint pszichikai tény. Ez a nézet is a pozitivizmuson belül helyezkedik el, azonban a jog pozitív megjelenését nem az írott normaszövegekben látja, hanem bizonyos lelki jelenségekben. Ide tartozik Leo Petrazycki elmélete, aki szerint a jog imperatív-attributív reakció, és a behaviorizmus (USA), amely szerint a jog bizonyos ingerekre adott viselkedéses válasz.  A jog mint társadalmi tény. Szintén pozitivista felfogás, amely a jog megjelenését azonban nem az írott normaszövegekben, nem is lelki jelenségekben, hanem az egyénektől független társadalmi tényekben látja.  A jog mint érték. Ez a pozitivizmus minden változatával polárisan szembenálló magyarázat A pozitívan létező jelenségeket csak annyiban ismeri el jogként, amennyiben azok bizonyos értékeket hordoznak. Ezek az axiológiai felfogások - az értékek mibenlétére vonatkozó álláspontjuk szerint- három csoportba rendezhetők:

idealista felfogás, materialista álláspont és köztes (társadalomtudományi) álláspont.  A jog mint komplex jelenség. Azt mondja, hogy a jog komplex jelenség, amelynek különböző oldalai vannak, így az első négy választípus bármelyikét magában foglalhatja tetszőleges kombinációban. 45 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . 3 A jogi ontológia hiábavalóságáról 3.1 A jogi ontológia hiábavalósága Záróvizsga tételek A "Mi a jog ?" kérdése két okból sem kerülhető meg: egyrészt mert a kérdezés és azt erre választ adó meghatározás, besorolás intellektuális tevékenységünk első lépése; másrészt mert a jog mibenlétének vizsgálata és a "jog-dolog" meghatározásának kísérlete nem elhanyagolható nagyságú szelete a jogtudománynak és a jogfilozófiának. A százszámra születő válaszok közötti konszenzus hiánya azonban felveti a kételyt: lehet, hogy magával a kérdezéssel van a

baj. Ennek a kérdésnek a vizsgálatakor először általában a filozófia kérdésfeltevés és válaszadás problémájával kell foglalkoznunk. E vonatkozásban megállapítható, hogy a filozófiai ténykedés alapvetően kérdezés és válaszadás, mégpedig hagyományosan az olyan végső kérdések elemzése, mint a "mi a jó", "mi az igazságosság", "mi a szép". Az európai filozófiai azonban bármennyire hihetetlen is - két és fél évezredes fejlődése során nem tudott általánosan elfogadott választ adni ezekre a kérdésekre. A filozófiai alaphelyzet így nem a megoldás, hanem a kérdés és a polémia. Ezután világossá válik, hogy a jog ontológiai kérdésének megválaszolhatatlansága a kérdések sokkal általánosabb megválaszolhatatlanságának csupán egyik aspektusa. Ha elfogadjuk, hogy - mindezek alapján - nem létezik olyan egyetlen és egységes dolog, amit "jog"-nak nevezhetnénk, akkor a jogi

jelenségek megkerülhetetlen pluralitásával állunk szemben. A jog egysége így nem a létező jelenségek szintjére kerül, hanem bizonyos tevékenységekkel szembeni követelményként jelenik meg. Ez azt jelenti, hogy az emberek azzal az elvárással élnek, hogy az a jog, amellyel dolguk van legyen egységes és koherens és önmagával azonos. Ez azonban nem ontológiai kérdés, hanem politikai kérdés. Így a jog önazonosságának megalapozása nem a Sein, hanem a Sollen síkján képzelhető el Ez viszont új megvilágításba helyezi a jogelméleti irányzatokat: elképzelhető, hogy sokféleségük és inkoherenciájuk nem annak tudható be, hogy képtelenek közös nevezőre jutni közös tárgyukkal kapcsolatban, hanem annak, hogy ez a tárgy nem létezik koherens egységként. Ezen az elképzelésen alapul Alf Ross dán jogfilozófus, az ún. skandináv jogi realizmus egyik vezető alakjának elmélete 3.2 Alf Ross elmélete Alf Ross úgy tekintett a jogelméletre,

mint a jogismeret egyik ágára, amely a többitől problémái, célkitűzései és módszerei szerint is különbözik. A jogelmélet terminus szerinte nem jelöl valamiféle egyértelműen körvonalazott vizsgálódási területet: a név mögött inkább többféle, jogra vonatkozó általánosabb ismeret húzódik meg. Ezért Ross szerint nem lehetséges a jogelmélet átfogó jellemzése; ehelyett csak a vizsgálódás három "szféráját" körvonalazhatjuk és ennek alapján három iskolát (szemléletmódot) különíthetünk el: Az első terület a jog fogalmának és természetének problémája. Az ennek vizsgálatára irányuló szemléletmód fő kérdései: "Mi a jog forrása, mi a jogalany, mi a jogi kötelesség?". Az ilyen típusú vizsgálódások az. ún analitikai iskolát jellemzik (John Austin, Hans Kelsen) A második területe a jogelméleti vizsgálódásoknak a jog céljának és eszméjének problémája. Azt az ésszerű elvet igyekszik

megtalálni, amely megalapozza a jog sajátos érvényességét, kötelező erejét, és amely feltétele a jogi szabályok helyességének.; fő kérdései: "Mi az igazságosság tartalma, milyen a viszony az igazságosság és a pozitív jog között?". Ezt a jogelméleti szemléletmódot természetjognak, újabb változatait etikai jogelméletnek nevezzük. A harmadik terület a jog és a társadalom kölcsönhatásával foglalkozó problémakör, amely sokkal heterogénebb az előző kettőnél. Jellemző kérdések: "Mi a jog történeti gyökere, hogyan fejlődött ki a jog, milyen társadalmi tényezők határozzák meg a jog tartalmát?". Az ide tartozó iskolát történetiszociológiai jogelméletnek nevezhetjük, de ide sorolható az ebből kivált pszichológiai felfogás is 46 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . 2 JOGI EPISZTEMOLÓGIA 1 A jogi episztemológia típusai 1.1 A megismerés tárgya és formája Platónnál Záróvizsga

tételek Az ontológiára alapozott ismeretelmélet a filozófiai gondolkodás kezdeteitől jelenlévő megfontolás. Platón ismeretelméletét az Állam Hatodik könyvének utolsó részében, "A megismerés tárgya négyféle, s ugyancsak négyféle a megismerés formája is" cím alatt fejti ki. A megismerés tárgyai két részre oszlanak: a látható világ összetevői egyrészt a "képek", másrészt a dolgok; az ésszel felfogható világ részei egyfelől az érzékelhető matematikai és geometriai ismerettárgyak, másfelől az ideában létező formák. A tudás formái: az értelem (noesis) vagy tudás (episteme); a gondolkodás (dianoia); a vélekedés (pistis); a képzelet (eikasia). A megismerés típusa attól függ, hogy az igazság megvalósulásának melyik szintjét veszi célba; az elsődleges felosztásnak megfelelően így Platón kétféle megismerést különít el: az egyik az ésszel felfogható világra figyelő filosofus megismerése,

a másik a látható világra figyelő filodoxus megismerése. 1.2 A kanti ismeretelmélet Az ismerettárgynak megfelelő (esetünkben a jogi ontológiai típusainak megfelelő) megismerési módot preferáló ismeretelméletekkel radikálisan szakító ismeretelméletet alakított ki Immanuel Kant A tiszta ész kritikája című művében, ahol azt állítja, hogy nem a megismerés tárgya határozza meg a megismerés módját, hanem pont fordítva, a megismerés, mint tevékenység teremti meg a saját tárgyát. A Kant által képviselt felfogás szerkezete a következő: A naiv (passzív vagy tapasztalati) megismerés csupán a megismerés egyik mozzanata, tulajdonképpen első lépése (azaz a világ érzékelése). Ez az ún a posteriori megismerés, amely azonban nem kizárólagos, s nem is alapvető formája a megismerésnek. Egyrészt azért, mert az a posteriori megismerés lehetősége már eleve feltételez bizonyos a tapasztalattól független, sőt azt megelőző a

priori ismereteket. Minden ismeret a priori, amely szükségszerű vagy általános tételt fogalmaz meg. Másrészt pedig azért, mert megismerésünknek csupán egyik forrása az érzéki megismerés, a másik gondolkodás képessége, azaz az értelmi megismerés, amely fogalmak segítségével lehetséges. A fogalom is lehet a posteriori, vagy a priori - ez utóbbi a tiszta ész terrénuma. Kant a tiszta ész alapfogalmait kategóriáknak nevezi, amelyek funkciója az, hogy a jelenségeket egységként , a lehetséges tapasztalat tárgyaként jelöli ki. A megismerő elme által alkotott tiszta fogalmak ily módon azt is meghatározzák, hogy mit és hogyan tudunk érzékelni egyáltalán. Mindezek azonban csak akkor alkalmazhatók a jogi megismerésre, ha a jogot ideális létezőként fogjuk fel, amelyre megismerés irányulhat. Kant azonban nem a létező dolgok, a "lét" (Sein) síkján helyezte el a jogot, hanem az ember által tételezett "legyen "

(Sollen) síkján. 1.3 A jogi episztemológia jogi ontológiától függő típusai Wróblewski felfogása alapján Jerzy Wróblewski a fent ismertetett jogi ontológia típusaihoz igazodva a jogi episztemológia négy típusát különíti el: a jog mint norma, mint tény, mint érték és mint komplex jelenség megismerését. A jog mint norma megismerése. E megismerési mód a normaszövegek tartalmának megismerését jelenti A jog mint tény megismerése. E megismerési forma a jogi eljárásban résztvevő személyek lelki vagy viselkedéses reakciójának vizsgálatával igyekszik következtetni arra, hogy mi az, amire mint jogra reagálnak. A jog mint érték megismerése. Ez a lehetőség szorosan összefügg a maguknak az értékeknek a mibenlétére vonatkozó ontológiai felfogással: ha az értékeket ideális létezőként fogjuk fel, akkor a megismerési forma az intuíció, értelmi következtetés; ha az értékeket puszta tudati tükröződésnek tekintjük, akkor

vagy a lélektani megismerés, vagy a tudati folyamatokat megfogalmazó nyelvi közlések megismerésének feladata áll előttünk; ha a létező dolgok valamilyen minőségeként fogjuk fel az értékeket, akkor a kulturális jelenségek megismerhetőségére vonatkozó álláspontok valamelyikéhez kell csatlakoznunk. 47 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek A jog mint komplex jelenség megismerése. Ez a megismerési típus a megelőző három ismeretelméleti típus attól függő kombinációja, hogy a jogot milyen ontológiai mozzanatokból összeálló jelenségnek tekintjük. 1.4 A tudás három fajtája Hans Georg Gadamer elméletében Az elméleti tudás (episztémé) az igazság megismerésére irányul. Ez az ún "szemlélődő gondolkodás", amely a világ megfigyelésén alapul, és a megfigyelésekből következő törvényszerűségek levonására irányul. A mesterségbeli tudás (techné) a tudomány és a tapasztalat

által felállított elvek alkalmazását jelenti a konkrét esetekre. Az erkölcsi tudás (phronészisz) a helyes cselekvésre való képességet jelenti, amelynek során "fontolgatásra" és az "önmagunkkal való tanácskozásra" van szükség, hogy cselekvésünk irányát és eszközeit helyesen jelöljük ki. Mindezek alapján a jogi tudást is háromféleképpen közelíthetjük meg: scientia iuris, ars iuris és prudentia iuris. 2 Scientia iuris 2.1 A scientia (a görög episztémé) szolgál a "tudomány" megjelölésére. Annak a tudománynak a modellje, amely méltó scientia névre az egzakt tudományok, mindenekelőtt a matematika és a geometria. Az egzakt tudományok jellemzői: a tudományok az igazság feltárására törekszenek; e tudás célja az általános törvényszerűségek felállítása; az ilyen tudás hierarchikus elrendeződést mutat; tudásanyaga koherens és teljes. 2.2 Az egyetlen és egységes tudomány ezen

eszménye határozta meg a filozófia fő áramát a klasszikusoktól a skolasztikán át a racionalizmusig. Ha egy tudásterület tudományként akarja magát elismertetni, akkor ilyen tudásanyagot, és az annak megfelelő módszereket, eljárásokat és bizonyításokat kell felmutatnia. 2.3 A jogi gondolkodók saját tudásukat a fenti értelemben vett tudományként igyekeztek bemutatni; a fenti eszménynek azonban csak egyetlen felfogás: a természetjogi gondolkodás felelhet meg. Ez az egyetlen ugyanis, amely nem enged döntést a jog és az egyes jogi normák létével és tartalmával kapcsolatban. 2.4 A "tiszta jogtudomány" megteremtésére irányuló törekvés korlátai: az elméleti tudás követelményei közül nem teljesíthető sem az egyetemesen és időtlenül igaz tételek megfogalmazására irányuló elvárás; nem teljesíthető továbbá az ilyen tételek által lehetővé tett deduktív következtetés lehetőségének elvárása; mindezek

folytán nem lehetséges olyan körültekintően definiálni a jogi fogalmakat, hogy azok kizárnának minden vitát; ez viszont azt jelenti, hogy a jogi kérdésekre nem adható meg az egyetlen helyes válasz, olyan értelemben, ahogy egy matematikai feladvány helyes megoldása. 2.5 A presztizs-szempontok mellett a racionalitás biztosításának a vágya az a tényező, amely a jog gondolkodókat a jog tudományként való elismertetésére ösztönzi. Ez a racionalitás azonban lényegileg más, mint a természettudományok racionalitása, hiszen a jog törvényei nem olyanok, mint a természet törvényei. A jog törvényei egy "második természet" törvényei, ezek nem mások, mint az ember által alkotott társadalmi világ - a nomos - törvényei. Ezért a jog esetében a megismerés egészen más fajtájáról van szó, mint a természettudományos megismerés esetén - ez a társadalomtudományi megismerés. Ez viszont a módszert is behatárolja, ami nem más

mint a társadalomtudományok megértő módszere, amely az objektív okozatiság mellett képes figyelembe venni az emberi cselekvők céljait, szándékait és motivációit is. Ez pedig annak felismeréséhez vezet, hogy a jogi tudás eleve nem irányulhat objektíve és egyetemesen igaz kijelentések megfogalmazására, mert ilyenek a jogban nincsenek - a racionalitást a formális érvényesség pótolja. 3 Ars iuris 3.1 Az ars a görög techné latin megfelelője. Olyan technikai jellegű tudásra utal, amely nem magának a dolognak a megértésén, hanem a dolog működtetésének mikéntjén alapul. Technikai tudásra a jogon belül is szükség van, hiszen a joggyakorlat is egy mesterség, amelynek megvannak a fogásai, a szabályai, az ismeretei. Ezek az ismeretek összefoglalhatók és taníthatók, az ilyen tanok kidolgozása és átadása az ars iuris - a jogdogmatika - feladata. A jogi fogalmak kidolgozásával, a jogintézmények kicsiszolásával, a joganyag

rendszerbe foglalásával, a jogalkotás során adódó nehézségek 48 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek kiküszöbölését szolgáló eszközök kialakításával olyan technikai tudást kínál, amely a jog mint mesterség gyakorlásához szükséges. 3.2 A technikai tudás korlátozottsága abban rejlik, hogy a cél-eszköz viszonyon belül marad meg, s abban igazít el, hogy hogyan érhető el bizonyos cél. A cél meghatározása kívülről történik - a "megrendelőtől" ered. A mesterember tudása annak megítéléséhez szükséges, hogy ez a cél elérhető-e, s ha igen, milyen anyagok, eszközök és eljárások felhasználásával. Éppen a cél-eszköz viszonyba ágyazottság miatt a tudás ezen fajtáját a teleológiai cselekvés modellje képezi le, ami viszont a jogban az ún. instrumentális jogfelfogáshoz vezet: a jogra mint eszközre tekint, s - ellentétben a természetjogi felfogással - a jogot emberi

alkotásnak, az emberi akarat függvényének tekinti. Ez a jogpozitivizmus álláspontja. 3.3 A jog mesterségbeli tudásának megfelelő instrumentális jogszemlélet két szinten: a jogalkotás és a jogalkalmazás szintjén is megfogalmazódik. A jogalkotás szintjén ez a következő modellben jelenik meg: a jogalkotó a kívánatosnak tartott társadalmi állapotok elérését célként fogalmazza meg, s úgy véli, hogy e cél eléréséhez az azt okként előidéző magatartásformákra, mint eszközökre van szükség; kötelezőként írja tehát elő e magatartásokat, s magvalósításukat jutalmazza, megsértésüket pedig szankcionálja. A jogalkotás e modelljének fő hibái: a "jogalkotó" feltételezése megengedhetetlen antropomorfizálás; a kitűzött cél eleve utópisztikus; a célhoz rendelt eszköz is alkalmatlan a cél elérésére. A jogalkalmazás síkján az instrumentális jogszemlélet a jog felhasználását jelenti, de nem társadalmi, hanem

egyéni célok elérése érdekében. Az ehhez szükséges jogi tudást a jogismeret fogalma fejezi ki. A jogismeret annak ismeretét jelenti, hogy az adott helyen és időben mely magatartásformák kötelezőek, tilosak vagy megengedettek a jog szerint. Itt a jogi normák szövegszerű ismeretéről van szó, amely azonban kétféle értelemben is korlátozott: egyrészt - a szociológia megállapítása szerint nem a normák szövegét, hanem a tartalmát ismerjük, másrészt a normák szövegszerű ismerete nem azonos a jog tudásával. 3.4 A jog eszközként való felhasználása az egyén által további két kérdést vet fel: a joghoz való hozzáférés és a jog megkerülése kérdését. Ami a joghoz való hozzáférést illeti, a modern jogrendszerek meghirdetett törekvése, hogy a jog mindenki számára elérhető; a gyakorlatban viszont azt látjuk, hogy a joghoz való hozzáférés lehetősége nem egyenlően oszlik meg az emberek között. Az ezt befolyásoló

elsődleges tényező a vagyoni-jövedelmi helyzet, a második pedig az iskolázottság. Minél jobb módú és iskolázottabb valaki, annál valószínűbb, hogy céljai eléréséhez a jogot eszközül használja (ennek okait részletesen ld. tkv 45 oldalán) A jog megkerülésével kapcsolatban azt kell előre bocsátani, hogy a jog olyan gépezet, amelyet működésbe kell hozni. Ezt a lehetőséget egyrészt ismerni, másrészt akarni kell. A jog elkerülése - pontosabban a konfliktusok jogi úton történő rendezésének elkerülése - többféle okra vezethető vissza, amelyek egyrészt egyéni, másrészt társadalmi tényezők (részletesen ld. tkv 46 oldalt) Történetileg a jog elkerülésének két típusát különíthetjük el. A premodern, tradicionális társadalmakban a "hivatalos" jog mellett a zárt, organikus közösségek saját jogrendszert működtethetnek. A modern társadalmakban a társadalom funkcionális alrendszerei alakítanak ki a

"hivatalos" jogtól eltérő saját normarendszereket, a saját racionalitásuknak megfelelően, saját szabályozási szükségleteik céljára. 4 Prudentia iuris 4.1 A tudás ezen harmadik formáját - Gadamer nyomán - mint erkölcsi tudást azonosítottuk. Ez a fajta tudás szembenáll mind az elméleti, mind a technikai tudással, szférája az emberi szabadság, ahol viszont - szemben a természettel - nem állnak rendelkezésre örök és univerzális igazságok, mégis tudható, hogy mi a helyes, mi a jó, mi a követendő az emberi viszonyokban. Ennek eldöntéséhez van szükségünk az erkölcsi tudásra, fontolgatásra, mérlegelésre, amely tudásnak az a feladata, hogy irányítsa a cselekvő tetteit. Az ilyen tudás nem éri be azzal, hogy az eszköz alkalmas a cél elérésére; az eszközt magát is a helyesség kritériumának veti alá. Az erkölcsi tudás a helyes cselekvés tudása, amely kiterjed mind az eszköz, mind a cél megválasztására. 4.2

Ilyen tudásra akkor van szükségünk, amikor döntenünk kell; helyesen kell döntenünk; döntésünket a bizonytalanság körülményei között kell meghoznunk; döntésünk helyességét igazolnunk kell; és annak helyességéről meg kell győznünk másokat is. 4.3 Ez a helyzet az emberi cselekvés három kitüntetett szférájára jellemző: az erkölcsi cselekvésre, a politikai cselekvésre és a jogi cselekvésre. 49 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek A jog világában azt láttuk, hogy az elméleti tudás nem lehetséges, mert a jog tartalmára, jelentésére, alkalmazásának eredményére vonatkozó kijelentések nem fogalmazhatók meg a bizonyosság szintjén, csak a vélemény és az álláspont szintjén; a technikai tudás nem elégséges, mert a jog eszközként való használatához is többre van szükség a normaszöveg ismereténél: megértésre, értelmezésre, helyes döntésre, érvelésre, meggyőzésre. Ezt a

többletet kínálja az erkölcsi tudás (phronészisz) részét képező jogi tudás: a moralitás, a tehetség, a művészet, a kreativitás mozzanatát. Ezek tanulás révén nem sajátíthatók el; a kultúrában, az életmódban, a hagyományban élve és azt megértve itatódunk át vele, s válunk annak részévé és továbbvivőjévé. 50 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 3 JOGI METODOLÓGIA 1 A jogi metodológia mibenléte 1.1 A jogi ontológia és episztemológia elsődlegesen az elméleti kérdésfeltevés tárgya. A jogi metodológia módszertan - elsődlegesen gyakorlati kérdés Azoknak a fogásoknak, műveleteknek és lépéseknek a birtoklása, amely a módszerek uralását jelenti - mint ismeret a technikai tudás (a jog esetében a jogdogmatika) szintjén helyezkedik el. Egy jogásznak mindenekelőtt annak az ismeretnek és készségnek kell a birtokában lennie, hogy hogyan működtethető a jog. E tudás

elsődlegessége azonban két irányból is megkérdőjelezhető: egyrészt az erkölcsi tudás oldaláról, amely arra figyelmeztet, hogy nem elégséges az eszközök birtoklása, a célok kiválasztására és megítélésére is képesnek kell lennünk; másrészt az elméleti tudás oldaláról, ami viszont arra emlékeztet, hogy a módszer birtoklása csak a "rutinügyekben" segít, a nehéz esetekben már felmerül a gondolkodás szükségessége. 1.2 Jogi metodológiáról tágabb és szűkebb értelemben beszélhetünk: tágabb értelemben magában foglalja a jogi intézményrendszer egészének működtetésére való képességet és az ezt szolgáló ismereteket, ebben az értelemben kiterjed a jog megalkotásával, értelmezésével, alkalmazásával és a jog ezen műveletekkel együttjáró módosulásával kapcsolatos kérdésekre; szűkebb értelemben a jogi metodológia a jogalkalmazás módszereire terjed ki csupán, ebben a körben az esetre érvényes

jog megállapításának mikéntjét jelenti. A továbbiakban a metodológia e szűkebb felfogását követve három módszert mutatunk be. 2 A deduktív módszer 2.1 Ez a felfogás a jogi következtetést logikai következtetésként - szillogizmusként - fogja fel. A szillogizmus deduktív következtetési forma, mert két premissza: a premissa maior (felső tétel) és a premissa minor (alsó tétel) alapján vonja le - dedukálja - a konklúziót, azaz a következtetést. A szillogizmus nem jelent mást, mint az alsó tételnek - ami egy individuum - a felső tétel - egy általános kijelentés - alá rendelését, amit a mindkettőben előforduló kifejezés, az ún. középfogalom tesz lehetővé. A jogi következtetés ebben a felfogásban nem döntéshozatal, hanem demonstráció, azaz annak bemutatása, levezetése, hogy mi következik a premisszákból. A deduktív módszer mellett szóló érvek: a hatalommegosztás és a jogbiztonság követelménye. 2.2 A fenti

logikai séma, a szillogizmus jogi felhasználása kézenfekvő: az (általános) felső tétel helyére kerül az általános jogtétel, a (konkrét) alsó tétel helyére kerül a konkrét jogeset, s konklúzióként már adódik is az ítélet, a konkrét jogkövetkezmény megállapítása - következtetés eredményeként. A következtetési séma meggyőző erejéhez nem fér kétség, hiszen sem a felső tétel, sem az alsó tétel nem függ tőlünk. A gyakorlatban azonban a helyzet nem ilyen egyszerű, a deduktív módszer sokszor megtévesztő lehet, ennek mikéntjét azonban csak a modell egyes elemeinek részletes vizsgálatával tárhatjuk fel. 2.3 A felső tétel helyén egy norma áll. Egy norma nem lehet igaz vagy hamis legfeljebb érvényes vagy érvénytelen - ezzel megkérdőjeleződik az alethikus logikai rendszer alkalmazhatósága a jogban. További probléma a normával kapcsolatban az, hogy maga a norma nem áll rendelkezésre, csupán egy normaszöveg - ezért

a normát ki kell bontani, értelmezni kell. A jogi kérdés ebben a vonatkozásban úgy merül fel, hogy az a tényállás, amit a felső tétel alá rendelünk, az alá tartozik-e. Ezáltal a logikai következtetés tiszta menete felborul, hiszen a felső tétel felállítása is függ az alsó tételtől. (reflexió: értelmezés, nyelvfilozófia, hermeneutika; részletesen ld tkv 57old) Ez azt jelenti, hogy megjelenik a döntés kérdése, mint az értelmezési lehetőségek közötti választás szükségessége. 2.4 Az alsó tételt kitevő tényállás sem biztos pont. A bizonytalanság itt abból fakad, hogy a tények múltbeli eseményekre vagy történésekre vonatkoznak. Ebben a vonatkozásban két kérdés merülhet fel: ontológiai kérdés az, hogy hogyan létezhet dolog-szerű adottsággal ma valami, ami csak a múltban létezett?; az episztemológiai kérdés pedig az, hogy hogyan ismerhetjük meg a múltbeli tényeket?. Ha feltesszük azt, hogy rendelkezésünkre

áll a valóság a maga teljességében, akkor sem kerülünk közelebb a megoldáshoz, mivel a tényállás megállapításához nincs is szükség rá. Amikor ugyanis tényállás állapítunk meg, távolról sem a valóság hű rekonstruálására törekszünk, hanem szelektálunk, mégpedig a norma által meghatározott releváns tényállási elemek megállapítása céljából. Ennél fogva ismét csak döntés kérdése, hogy a valóság mely mozzanatait értékeljük releváns tényállási elemként. 51 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . 2.5 Záróvizsga tételek A szillogizmus harmadik eleme a konklúzió levonása szintén döntés kérdése. Egyrészt azért, mert nem csak a norma értelmezése és a tényállás megállapítása történik egymásra tekintettel, hanem mindkettő a lehetséges jogkövetkezmények latolgatásának a függvénye is. Másrészt azért, mert gyakran magának a jogkövetkezménynek a normabeli megfogalmazása is olyan amely

döntés általi specifikálást igényel. 2.6 Láthatjuk tehát, hogy a szillogizmusként felfogott jogi következtetés egyik eleme sem nélkülözheti a döntés mozzanatát, ami viszont a logikai szükségszerűség világába az esetlegesség, a valószínűség, a vélemény, az érvelés, a meggyőzés mozzanatát emeli be. 3 Az argumentatív módszer 3.1 A deduktív módszer a kontinentális jogi gondolkodást csak egy viszonylag korlátozott időszakban, a XIX. sz elejétől a XX század második feléig uralta egyértelműen és vitathatatlanul Ezt megelőzően a voltaképpeni jogi feladatot a tények és a normák ismeretében az adott esetnek megfelelő igazságos döntés kialakítása jelentette, amely döntés nem eleve adott a törvényekben, hanem meg kell találni. A II. világháború után ennek a hagyománynak az újjáélesztését látjuk a jogi topika, a retorikai jogelmélet, a jogi argumentáció tana és hasonló elnevezések alatt. 3.2 Az

argumentatív módszer a deduktív módszer ellenében éledt újra, megkérdőjelezve a deduktív rendszer alapját képező axiómák alkalmazhatóságát és a döntések dedukálhatóságát a jogban. Az argumentatív módszert követő jogi következtetések ugyanis nem az axiomatikus rendszerek racionalitását követik, mert itt nem állnak rendelkezésre csalhatatlan axiómák és tévedhetetlen levezetési szabályok. Ebben a módszerben a levezetési szabályokat az érvek, argumentumok helyettesítik, amelyek nem egyszerűen demonstrálják a következtetés érvényességét, hanem meg is kell győzniük annak helyességéről. 3.3 E módszer nem a dedukció, hanem az indukció - és az ezen alapuló arisztotelészi dialektika módszerében látja a jogi következtetés modelljét. A dialektika is az igazság elérésére törekszik, itt azonban hiányzik az axiomatikus rendszereket jellemző bizonyosság, azaz az egyedüli helyes válasz. Ezért tevékenységünk a

szerintünk helyes válasz igazzá tételére, azaz döntéskénti elfogadtatására irányul, módszerünk pedig az érvelés, eszközeink az argumentumok. Érvnek csak az minősíthető, ami racionális. Az érvelés keretét és kiindulópontját meghatározó adottságok: a kétséget kizáróan megállapítható tények , illetve e vitathatatlanul érvényes és kötelezően alkalmazandó törvények, normák. 3.4 Az érvelés technikája a következő sémát követi: 1. az érvelés kiindulópontja, 2 az érvelés láncolata, 3 a következtetés. Ebben a sémában azonban - szemben a deduktív következtetéssel - nem a premissza, hanem a konklúzió adott. Ez pedig feltételezi a premisszák eleve nem meghatározott voltát Az érvelés előfeltétele az érvelés kiindulópontjának megválasztása, amely lehet a valóságra vonatkozó kijelentés, vagy a kívánatos valóság fennállására vonatkozó kijelentés. Az érvelés menetében egyrészt az argumentáció

általános technikái állnak rendelkezésünkre (asszociatív és disszociatív technikák), másrészt a jogi tevékenység, mint kitüntetett argumentációs eljárás által kidolgozott nevesített argumentumok. A következtetéstől ilyen körülmények között nem várható el, hogy igaz legyen, pusztán az, hogy legyen meggyőző. Ez azonban már átvezet a retorikai modellhez, amely már lemond az igazság eléréséről, s beéri a meggyőzés sikerével. 4 Az eset-módszer 4.1 A kontinentális jogi gondolkodástól igen korán elkülönült az angol jogi gondolkodás, amelyben a jogi módszert nem a törvényekből levont következtetés, hanem a jogi normákat a konkrét esetek kapcsán felmutató korábbi döntésekhez való igazodás jellemzi. A logikai műveletek szintjén az nem a deduktív, sem az induktív, hanem az analógiás következtetési eljárással jellemezhető. Míg a deduktív módszer az általánosból a különösre, az induktív módszer a

különösből az általánosra (majd vissza a különösre), addig az analógiás eljárás a különösből a különösre következtet. A common law jogrendszerekben ez az ún. reasoning from case to case (az esetből esetre való következtetés) módszerben testesül meg, ezért jellemző az angol jogra az esetjog elnevezés. 4.2 Ebben rejlik egyébként az a megkülönböztető jegy, amely a kontinentális jogrendszerekből hiányzik, és amely megalapozza a bíróságok kiemelkedő szerepét. Ez a jegy a stare decisis elve, amely általában azt mondja ki, hogy az bizonyos (felsőbb) bíróságok döntéseit (a precedenseket) az alsóbb bíróságok kötelesek követni (az elv konkrét megjelenését ld. a tkv 67-68oldalán) Ez a kijelentés azonban pontosításra szorul, mivel valójában nem maga a döntés, hanem a döntés alapjául szolgáló szabály az, aminek az alkalmazása kötelező. Ez pedig nem más, mint a konkrét döntésnek az a része - a ratio 52 Ál l

a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek decidendi - amely a precedens tartalmaként megfogalmazza a döntés alapjául szolgáló szabályt vagy elvet. A ratio decidendi a XIX század során került általános használatba, azt jelenti, hogy az esetjog esetében a precedensekben megnyilvánuló "döntések szelleme" lesz az irányadó. Az analógiás módszer nem más, mint a konkrét esetre irányadó szabály, vagy elv megtalálásának módszere. Fontos tudni azt, hogy a döntésben nincs elkülönítve "ratio decidendi" címmel ellátott rész, hanem azt mindig az esettel kapcsolatos okfejtésből kell kibontani. 4.3 Ahogy más említettük az esetjogi módszert csak a szabály vagy elv megtalálásáig jellemzi az analógiás eljárás; amennyiben az elv rendelkezésre áll, annak alkalmazása a más megismert deduktív , illetve argumentációs - módszerekkel történik. A nehézséget éppen a hasonlóság megállapítása jelenti.

Ezért képez alapvető módszert az esetjogi rendszerekben a "megkülönböztetés művészete" (art of distinguishing). Ez pedig nem jelent mást, mint olyan ténybeli különbségek kimutatását, amelyek miatt a hasonlóság nem áll fenn, s ezért nem alkalmazható az adott precedens. Az analógia a jogban a gyakorlati következtetés eszköze: azt a tételt alapozza meg, hogy ha két eset a releváns ismérvek szempontjából hasonlít egymásra, akkor a többi ismérv szempontjából is hasonlónak kell megítélni. 53 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . 4 A HELYES JOG 1 Jogi érvényesség és helyes jog 1.1 Bevezetés Záróvizsga tételek A érvényesség általában azt jelenti, hogy egy normatív előírás valóságosan mértékadó, tehát kötelező. A jogi gondolkodás hagyományai azonban különbséget tesznek: formális érvényesség; ténylegesen érvényesülő jog; és tartalmi okok alapján érvényességre méltó jog között.

1.2 Az érvényesség formális felfogása Az érvényesség formális felfogása a jog megalkotására felhatalmazott személyhez vagy testülethez és a jogalkotási eljárásra előírt alakszerűségekhez kötődik. Eszerint bármilyen jogszabály érvényes, ha azt a megalkotására felhatalmazott szerv a megfelelő eljárás során alkotta meg. E felfogás középpontjában a jogszabály eredete áll; a helyes eredet eszerint helyes joghoz vezet. E felfogás bírálatai: Csak a szabályokra figyel, s nem számol a jog írott szabályokba foglalt elveivel. A jogelvek helyességét ugyanis a helyes eredet nem igazolhatja, hiszen azok nem a jogalkotásra felhatalmazott szervek alkották meg az előírt alakszerűségek között. Az érvényesség formális elképzelése szélsőséges történelmi helyzetekben botrányos következményekhez vezet (pl. zsidótörvények Magyarországon 1938-1941 között, 1948 évi XXV törvény az államosításról, 1972. évi

alkotmánymódosítás) 1.3 Érvényesség és érvényesülés A normák érvényesülését sok gondolkodó ugyancsak az érvényesség feltételének tekinti. A jog egésze szempontjából ez teljesen nyilvánvaló, az egyes jogszabályok tekintetében az érvényesség és az érvényesülés kapcsolatát illetően a vélemények már megoszlanak: egyesek szerint a tényleges érvényesülés a jogszabály érvényességének nem feltétele, mások szerint a nem lehet érvényes az a rendelkezés, amely csak papíron létezik. E probléma két előzetes kérdés megoldásától függ: egyrészt azt kell eldönteni, hogy az érvényesség normatív vagy szociológiai fogalom; másrészt azt, hogy e fogalom feltétlen jellegű-e vagy fokozatokat elismerő. E kérdések kapcsán általánosságban csak annyi jegyezhető meg, hogy egy pozitív jogi rendelkezés szociológiai értelemben akkor érvényes: ha nagy társadalmi általánosságban betartják; ha a betartásra vonatkozó

hajlandóság él az emberekben; vagy ha a hivatalos szervek erőfeszítéseket tesznek az érvényesítésére. 1.4 A tartalmi értelemben vett érvényesség A tartalmi értelemben felfogott érvényesség azt kívánja, hogy egy jogi rendelkezés, illetőleg a jogrendszer mint egész - a formális érvényességen és a szociológia jellegű érvényesülésen túl feleljen meg , vagy legalábbis ne mondjon ellent az értékszempontból is mértékadónak tekinthető kritériumoknak. Ez azt az elvárást fejezi ki, hogy a formálisan érvényes jogszabály tegyen eleget valamilyen magasabb értékszempont követelményeinek is. Ez a megállapítás három kiegészítésre szorul: a jognak számos technikai szabálya van, amelyek értékszempontból közömbösek; nem minden társadalmi helyzetben valósítható meg az, ami értékszempontból helyes (kompromisszumok); a tartalmi értelemben felfogott érvényesség megítélésekor nem perdöntő az a kérdés, hogy mire

hivatkozhat sikeresen a gyakorló jogász a bírósági tárgyalóteremben. A tartalmi értelemben vett érvényesség felfogásban tudott módon és elválaszthatatlanul egyesül a jogilag kötelező és a ténylegesen mértékadó. A "ténylegesség" három jelentése: jelentheti a világ azon tényeit, amelyek befolyásolják életünket, de nem rendelkeznek jogi értelemben vett normatív erővel; utalhat a pozitív jog létére és normatív erejére; utalhat azon vélemények, hitek és meggyőződések valóságos voltára, amelyek alapján az élni kívánják életüket és megítélik a pozitív jogi rendelkezéseket. A ténylegességnek itt is normatív ereje van, amely - bár másként működik, mint a jogi normativitás - szintén jogi jellegű. 1.5 A helyes jog fogalma Amikor egy jogi rendelkezés tartalma megfelel a joggal kapcsolatos meggyőződésekben összegződő értékeknek, vagyis annak, ami értékszempontból ténylegesen mértékadó, akkor azt

helyesnek nevezzük. 54 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek Ez az általános meghatározás két kiegészítésre szorul: 1. A helyes jog értékes jog, de az értéktartalma nem biztos, hogy megegyezik azzal, amit a jogot értékelő emberek jónak tartanak. 2 A fenti meghatározás alapján nyitott kérdésnek tekinthető, hogy "hol található" a helyes jogi tartalom. A helyes jogi tartalom részben a törvényhozó által alkotott pozitív jogban, részben pedig az arra vonatkozó értékítéletek világában van. 1.6 A helyes jog keresésének módjai A helyes jog keresésének az elmúlt két és fél évezred folyamán jellegzetes módjai alakultak ki. Ezek közül a továbbiakban kettőt tekintünk át: a természetjogi gondolkodást, amely a pozitív jog számára nem csupán külső értékmérőket kíván megállapítani, hanem a jogon belülről kívánja orientálni a pozitív jog megalkotóját, alkalmazóját és

követőjét; és a társadalmi és politikai eszményeket, amelyek külső értékmérőkként töltenek be orientáló funkciót. 2 A természetjogi gondolkodás modelljei 2.1 A klasszikus természetjogi gondolkodás Ebbe a körbe a pozitív jog megjelenése előtt megfogalmazódott természetjogi koncepciók tartoznak. A természetjogról alkotott legegyszerűbb elképzelésben a "természet" az ember fizikai és biológiai értelemben felfogott környezetére utal. Egy másik összefüggésben a természetjog a dolgok belső összefüggéseire utal, azok normatív következményeivel együtt (rerum natura). A "dolog természetével" kapcsolatos legtöbb elképzelés azonban nem jelzi, hogy e törvények milyen "dolgok" törvényszerűségei. Ez a nehézség a természet fogalmának közelebbi meghatározásával orvosolható. Ennek egyik lehetősége az, amikor a természet a rendezett világmindenséget jelenti, amelynek az ember is része.

Eszerint az a természetes, ami az ezt átható és vezérlő elvnek, lényegnek vagy szubsztanciának megfelel. (Zénon, sztoikusok) A természetjog két felfogása a római jogászok körében: 1. A természetjog normatív erővel bíró, elsősorban erkölcsi fogalmakban meghatározott értékek foglalata. 2 Természetesek azok a szabályok is, amelyeket a természetes célszerűségi belátás hozott létre minden ember számára, s ezért minden népnél befogadásra találtak (ius gentium). A "mindenségben szétáradó magasabb értelem" rendje és az abból levonható magatartási szabályok eszméje fontos szerepet játszik a keresztény gondolkodásban is. Aquinói Szt Tamás szerint az értelmes lények részesednek az örök törvényből: lelkiismeretük segítségével megkülönböztetik a jót és a rosszat. A természeti törvény egy általános elv: bonum faciendum, malum vitandum - a jót meg kell tenni, a rosszat kerülni kell. A természeti törvény

legfontosabb követelményeit a Szentírás is megfogalmazza, amely a kinyilatkoztatott isteni törvény. Az emberi törvény a követendő magatartások közelebbi meghatározására irányul. Ebben a rendszerben a jog eszméje az értelem rendjéhez kötődik A voluntarista természetjogi tan viszont az értelem helyett az akarathoz kötötte a törvényeket, és az isteni értelem helyett az isteni akarattal hozta kapcsolatba a természetjogot. A természeti törvény eszerint Isten akaratán nyugszik. Ez az akarat nem önkényes ugyan, de teljesen szabad: ami jó az azért jó, mert Isten akarta. Ez a tan a nagyskolasztikában megjelent (Johannes Duns Scotus, William Ockham), de csak a protestantizmusban nyert teret, amely Istent mindenható teremtőként fogta fel. Az eddig bemutatott felfogásokban a természetjog leggyakrabban egy értelmes világ vagy egy világteremtő akarat által meghatározott átfogó rend részeként jelent meg. Az embert e rend részeként gondolták

el, aki befogadja, felismeri vagy levezeti, de nem önállóan alkotja meg a helyes magatartás szabályait. Az újkor kezdetén ebben a vonatkozásban döntő változás következett be: az ember függetlenedett az egységes világrendtől, megszületett az individuum eszméje. Az ún klasszikus polgári természetjogi elméletek megalkotói (Grotius, Hobbes, Locke, Pufendorf) ezt a változást azzal juttatták kifejezésre, hogy azt állították: a helyes magatartás szabályait az emberi természetből kell levezetni. Az emberi természet jellemzőit illetően különbözőképpen vélekedtek Grotius szerint az embert elsősorban a társulási vágy jellemzi; Hobbes szerint az emberi természet fő jellemzője az önzés; Pufendorf kombinálta a közösségi hajlamot az önfenntartás elvével. Abban valamennyien egyetértettek, hogy az ember racionális lény, aki képes együttélésének fő szabályait kialakítani, ezért ezeket az elméleteket racionális természetjogi

elméleteknek is nevezzük. A racionális természetjognak német területen kialakult sajátos változata volt az ún. észjog, amely azt hangsúlyozta, hogy a jogrendet az ésszerűségre kell és lehet felépíteni. A helyes jog ebben a felfogásban az ész által posztulált elveken nyugszik. 55 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . 2.2 Záróvizsga tételek Természetjogias elméletek Ebbe a csoportba a pozitív jog megjelenése és általánossá válása során (azaz a XIX. században) megfogalmazódott természetjogi jellegű elméletek tartoznak. Az első elméleti modell a társadalmi élet általános vonásainak megfigyelése révén levont következtetéseket kívánta alkalmazni a jogra, vagyis az ember természete helyett a társadalom természetéből, törvényszerűségeiből indult ki. Két jellegzetes változata alakult ki: az egyik a Herbert Spencer által képviselt evolucionizmus, a másik a különböző szocialista elképzelések (utóbb

materiális természetjog). A következő modell a XIX. század második felének jogi gondolkodásában jelent meg, egyfajta formális természetjog kimunkálására tett kísérletet. Fő képviselője a "helyes jog" elméletét megalkotó Rudolf Stammler volt, aki szerint kialakítható egy olyan formális mérce, az ún. "társadalmi ideál", amelynek segítségével meghatározható, hogy egy adott jogrendszer vagy jogszabály tartalma helyes-e. Harmadszor meg kell jegyezni azt, hogy maga a jogi pozitivizmus is értelmezhető természetjogias ösztönzéseket követő gondolkodásként. 2.3 Értékorientált és modern természetjogi jogelméletek A XX. században a jogi pozitivizmus XIX századi diadalútját követően a természetjog számos módon és gondolati formában újjáéledt. Tekintsük át a legfontosabbakat Számos szociológiai jogelmélet mélyén megtalálható az értékek iránti elkötelezettség valamilyen formája. Ezek a gondolkodók -

Gény, Kohler, Kantorowicz, Pound - azonban nem a helyes jog mibenlétének meghatározására törekedtek, hanem az általános eszmények funkcióját és hatásmechanizmusát írták le. Újskolasztika: a természetjog újjáéledésének egyik fő áramát jelenti, jogra vonatkozó elméleteit Cathrein és Rommen dolgozták ki. Gustav Radbruch: a totalitárius államok tapasztalatainak következményeit vonta le a második világháború után, hangsúlyozva, hogy a jogi pozitivizmus védtelenné tette a német jogászokat a náci joggal szemben. Radbruch szerint a jog és a jogtalanság közötti határvonal bizonyos történelmi helyzetekben bizonytalanná válhat. Előfordulhat, hogy a jogi formákban igazságtalan tartalom kap helyet - ilyenkor igazságtalan jog keletkezik (ungerechtes Recht). Ez a jogbiztonság okán még engedelmességre tarthat igényt. A törvények azonban olyan mértékben is igazságtalanok lehetnek, hogy pusztán ezen az alapon hiányzik jogi jellegük.

Az ilyen eseteket törvényes jogtalanságnak (gesetzliches Unrecht) nevezte, és felvetette, hogy az ilyen törvényeknek a nép nem tartozik engedelmességgel. Lon Fuller: szintén a totalitárius államok politikai és jogi tapasztalataira reagálva kifejtette, hogy a természetjog nem abszolút és feltétlen érvényességre igény tartó értékek foglalata, hanem a közös célok megfogalmazásának módja. Emiatt koncepcióját eljárási természetjognak is nevezik Szerinte a jogalkotási folyamatok akkor egészségesek, ha nyitott a kommunikáció a célokat megfogalmazó törvényhozó és a társadalom között. A pozitivizmus legnagyobb hibája szerinte az, hogy az autoritás kivetítődésének tekinti a jogot, és nem ismeri el a jog és az erkölcs közötti kapcsolatot. Fuller szerint a társadalmi erkölcsnek két szintje van: a törekvés erkölcs és a kötelesség erkölcse; a jognak azt kell előírnia, ami a kötelesség erkölcsének körébe tartozik. Ezeket a

minimális követelményeket nevezte a jog belső erkölcsének, amely nélkül az előírások valamely rendszere nem tekinthető jognak. John Finnis elmélete: az elmúlt évtizedek egyik legjelentősebb vállalkozása a természetjogi gondolkodás terén. Finnis szerint a természetjog alapvető elvei erkölcs előttiek, a természetjog valójában a gyakorlati ésszerűség elveinek együttese, s célja az emberi élet és az emberi közösség rendjének alakítása.  Finnis elméletének kiindulópontja az, hogy léteznek olyan jók, amelyek az emberi lények számára önmagukban értékesek: élet, tudás, játék, esztétikai élmény, szociabilitás és barátság, vallás, gyakorlati ésszerűség.  A gyakorlati ésszerűség az az alapvető jó, amelynek révén az ember képes arra, hogy saját értelmével hatékonyan befolyásolja magatartását és életmódját, illetve jellemének formálódását. A gyakorlati ésszerűség sajátos követelményeket állít az

ember elé: rendelkezzen élettervvel, bizonyos elképzelések iránti elkötelezettség, a követett elképzelésekkel szembeni függetlenség, a lelkiismeret követése, hatékonyság a jó megvalósítása érdekében, közjó előmozdítása.  E követelmények több ponton is kapcsolódnak a joghoz: egyrészt azt a természetjogi módszert fejezik ki, amellyel az elsődleges, vagyis az erkölcs előtti természetjogi elvekből kibontható az erkölcsi természetjog, másrészt a jó csak emberi közösségekben valósítható meg, amelyek rendje a 56 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek jog révén alakítható.  A pozitív jog Finnis szerint a gyakorlati ésszerűség elveivel összefüggő természetjogból van levezetve. 3 Társadalmi és politikai eszmények a jogban 3.1 Általános eszmények és jogi értékek A jog helyességének megítélésekor mindig nagy szerepet kaptak az emberi kapcsolatok rendjének alapjaira vonatkozó

eszmények: egyenlőség, közjó, igazságosság, méltányosság, szabadság. A modern társadalom viszonyai között ezek újabb ideálokkal egészültek ki: biztonság, társadalmi haladás, szolidaritás. Ezzel párhuzamosan a közgondolkodást olyan eszmék kezdték el uralni mint a közakarat, a közérdek és a közhaszon, amelyek tartalma és egymáshoz való viszonya állandóan változott. Megfogalmazásuk módjára és a joggal való kapcsolatukra illetően azonban néhány fő tendencia megállapítható. A régi és az új eszmények alternatív politikai eszmerendszerek részévé váltak. A modern korban az eszmények a joggal szemben megfogalmazható társadalmi követelmények, így a jog szempontjából értékmérők, amelyek a társadalmi rend egyes elemeit közvetítik felé. Ebben a felfogásban az értékes és helyes jog az, ami az általános eszményekben foglalt s az értékmérők által közvetített értékeket normatív rendben megvalósítja. Ezen

alapul a jogi értékek tágabb felfogása A jogi értékek szűkebb felfogása szerint a jog jellege nem minden esetben teszi lehetővé, hogy az általános társadalmi és politikai eszmények közvetlenül jogi értékekké váljanak. Tehát az évezredek során kialakult jogelvek és intézményi megoldások védik a jogot a külsődleges eszményekkel szemben, azaz sajátos jogi értékeket jelentenek. A jogi értékek szűkebb felfogás nem jelenti azt, hogy azok az általánostól teljesen eltérő értékrend részei volnának, hanem inkább azt, hogy azok politikai eredetüktől megtisztított és a pozitív jog zárt világában is működőképes - azaz jogilag intézményesül és érvényesíthető - jogi értékek. Ez azt jelenti, hogy az általános értékek a jog világában csak bizonyos tartalommal érvényesíthetők. Az érvényesítés keretei sohasem teljesen zártak, azaz a gyakorló jogász nem csupán alkalmazza, hanem alakítja is a jogot. Az értékek

megvalósításához sokszor törvényhozói segítségre van szükség, amely új jogintézmények kialakításában realizálódik. Végezetül meg kell jegyezni, hogy a gyakorló jogászok nem csak alakítják a törvényhozó által a jogba illesztett értékeket, hanem közreműködésük nélkül sok esetben azok meg sem valósulhatnának. 3.2 Jogállam. Jogi pozitivizmus és jogbiztonság A modern jog eszmei hátterét formáló tényezők körében legnagyobb jelentősége a pozitivizmusnak volt, amely - bár sajátos szemléletmódként mindig létezett - az újkor kezdetén fogalmazódott meg, mint a jogászi gondolkodásmód önálló modellje. Értéktani szempontból a pozitivizmus fő tétele az, hogy a törvényhozó által alkotott joggal szemben a formális érvényesség követelményén túl nem lehet további helyességi kritériumokat megfogalmazni. Ennek a tételnek két következménye van: a jogbiztonság nagyra értékelése és a jog kiszolgáltatása a

politikai hatalom gyakorlóinak. A pozitivista gondolkodás etikai alapja a modern társadalmak értékpluralitásának elfogadása. Ez a jog területén azt jelenti, hogy a helyes jog is többféleképpen értelmezhető, így szükségképpen bizonytalan tartalmú és elvont. Ezzel szemben az éppen érvényes - azaz a pozitív - jog legfőbb értéke az, hogy valamiféle rendet és ez által kiszámíthatóságot teremt. A kiszámíthatóság és az előrejelezhetőség azonban önmagában nem érték. A jogbiztonság csak akkor értékes, ha egy helyes rend szabályaihoz társul. A helyes rendre vonatkozó értékeket a pozitivizmus viszonylagosnak tekinti, ami ellentmondáshoz vezet. Ezt az ellenmondást azzal oldja fel, hogy elválasztja a jogot és a jogalkotót. Politikai alapja a szuverén kizárólagos és teljes jogalkotó hatalmának feltételezése, vagyis az a gondolat, hogy a megszüntethetetlenül sokféle érték és érdek között csak hatalmi szóval lehet rendet

teremteni. Az értékpluralista felfogást így az imperatív jogszemlélet egészíti ki. 3.3 Joguralom és jogállam A helyes jog iránti igény a XIX.-XX században olyan politikai eszmények formájában is megjelent, amelyek a jogállamiság, a joguralom és az alkotmányosság fogalmai köré szerveződtek. Tekintsük át a jogállamiságra vonatkozó különböző elméleteket. 57 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek Albert V. Dicey szerint a joguralmi viszonyok csak hosszú évszázadok alatt alakulhatnak ki, elsősorban a bíróságok jogfejlesztő-jogalakító tevékenysége eredményeként. Eszerint a jogállam tényszerű történeti fejlemény. Friedrich Hayek és Hermann Heller úgy a jogállam és a joguralom politikai eszmények. Van olyan felfogás is, amely szerint a jog uralma elsősorban a jog jellegével függ össze. Ehhez az érveléshez sorolható Lon Fuller álláspontja is. Szerinte a jog uralmának eszméje azt

kívánja, hogy a törvényhozó és a jogot alkalmazó hatóságok tegyenek eleget bizonyos minimális követelményeknek: a) legyenek szabályok; b) azokat érthető módon fogalmazzák meg; c) tegyék közzé; d) a jogszabályok csak olyan magatartásokat írjanak elő, amelyeket az érintettek be is tudnak tartani; e) visszaható hatályú jog tilalma; f) ne legyenek egymásnak ellentmondó szabályok; g) a szabályok ne változzanak túl gyakran; h) a szabályok és azok tényleges alkalmazása feleljen meg egymásnak. Ezeket a feltételeket mások (Joseph Raz és John Finnis) egyéb követelményekkel egészítették ki: a) a rendeleteket a törvényeknek megfelelően kell megalkotni; b) a bírák legyenek függetlenek; c) a bíróságok legyenek hozzáférhetőek; d) a bűnüldöző szervek diszkrecionális jogkörének minimalizálása; e) a hivatalos szervek felelősek döntéseikért. Ezeket a követelményeket Fuller a jog belső erkölcsének nevezte el. 3.4 Közjó,

közakarat, közérdek A közjó fogalma.  A közjó eszméjének alapja az a gondolat, hogy az emberek társulása és együttműködése szükségképpen létrehozza a javak egy sajátos csoportját, ami döntő módon befolyásolja kapcsolataik rendjét is. A közjó fogalma az államhoz és a joghoz kötődik  A közjó fogalma legáltalánosabb értelemben azokra a javakra utal, amelyek az egyének számára indokolttá teszik a másokkal való tartós együttműködést. Ebben az értelemben a közjó az emberek céljaival, illetve azok elérésének módjával áll kapcsolatban.  Konkrétabban a közjó jelenti először is azokat a feltételeket, amelyek lehetővé teszik a másokkal való együttműködést: ilyen feltétel a közösség békéje és rendje, támadásokkal szembeni védelme. A közjó másrészt a közösségi együttélés során megfogalmazódó és részben megvalósuló értékeket jelenti. Ezek az értékek egy sajátos rend, meghatározott cél

irányába mutatnak. Ezeknek az értékeknek két fő jellemzőjük van: egyrészt pusztán a kívánatos rend körvonalait jelölik ki, másrészt csupán megközelíthetőek, de teljesen sosem elérhetők. Harmadszor közjónak tekinthetők a közösségi együttélés során létrejövő szellemi, erkölcsi és anyagi javak is. Az efféle javak oszthatatlanok: azért és addig részei a közjónak, mert és ameddig mindenki számára elérhetők. Közjó és egyéni jó.  Miként viszonyul egymáshoz a közjó és az egyéni jó? A klasszikus jogbölcselők ebben a tekintetben két szempontot hangsúlyoznak: egyfelől azt, hogy a közjó elválaszthatatlan az egyén szempontjaitól, hiszen az egyéni jó elérésének nélkülözhetetlen feltétele; másfelől a pedig azt, hogy a kettő konfliktusa esetén a közjót kell előnyben részesíteni.  Abban a kérdésben, hogy miként válhat a közjó előmozdítása erkölcsi, illetve jogi kötelességgé, megoszlik a régi és

a modern szerzők álláspontja. A modernek azt hangsúlyozzák, hogy a közjó érvényesülése az egyéni magatartások kölcsönös korlátozását követeli, s az ezzel együttjáró szabályokhoz, valamint az ezt biztosító intézményekhez és szankciókhoz később erkölcsi érzések kapcsolódnak. A régiek ezzel szemben úgy vélték, hogy a közjó valami általánosabb jó része, amely már önmagában is érdemes arra, hogy az ember áldozatokat hozzon érte. Azaz a közjó létrehozása önkéntes és tudatos emberi törekvés eredménye.  A második kérdés az, hogy milyen mértékben kell áldozatokat hoznia az embernek a közjó érdekében? A régi szerzők ebben a kérdésben radikális álláspontot képviseltek: az egyénnek korlátozás nélkül kell alárendelődnie a közösségnek, amelynek része, és amely elismeri őt. A modern elméletek is alárendelik az egyéni jót a közjónak, ám az alárendeltség feltételeit szigorúbban fogalmazták meg,

és azokat az egyén világához kötik. A modernek szerint az egyéni jónak vannak olyan elemei, amelyek semmilyen körülmények között nem áldozhatók fel a közösség javának. Közjó, közakarat, közérdek.  A régiek a közjó fogalmát nem hozták összefüggésbe sem az akarattal, sem az érdekkel. A közjó számukra inkább egy magasabb értelem rendjével függött össze  Az újkori gondolkodásban a közjó részben a közakarat, részben a közérdek függvényévé vált. A közjó és a közakarat Rousseau elméletében fonódott össze. Szerinte a törvények megalkotásában mindenkinek részt kell vennie, mégpedig úgy, hogy a megalkotott törvény az ő valódi akaratát fejezze ki. Erről a köz akarata, vagyis az általános akarat (volonté generale) gondoskodik. Az általános akarat annak biztosítéka, hogy a törvény ésszerű lesz és a szabadságot szolgálja, vagyis azt biztosítja, hogy az egyéni és közösségi érdekeknek a törvényben

való kifejezése során a közösség ne tévedhessen. A Bentham által megfogalmazott haszonelvűség elméletében a közjó a közérdekkel kapcsolódik össze. 58 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek Szerinte ugyanis mindent a közösség jóléte és haszna, vagyis a "lehető legnagyobb szám lehető legnagyobb boldogsága" alapján kell megítélni. Az államformák, a törvények, az egyes állami berendezkedések és jogszabályok legfőbb mércéje az, hogy mennyire mozdítják elő a köz érdekét. E gondolkodásmód híveit azonban nem érdekli, hogy a közös jó miként oszlik meg a közösség egyes tagjai között. Ha a közösség érdekei azt kívánják, hajlandók elfogadni akár a legalapvetőbb egyéni jogok korlátozását is. 59 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 5 A JOGALKOTÁS JOGELMÉLETI PROBLÉMÁJA 1 Jogalkotás, racionalitás, történeti fejlődés 1.1 A

jogalkotás, mint a tételes jogot létrehozó tevékenység vizsgálata  Milyen átfogóbb társadalmipolitikai funkciókat láthat el a jogalkotás? Mik a jogalkotás általános társadalmi célkitűzései? Hogyan viszonyul a jogalkotás a társadalom alapvető strukturális jellemzőihez? Milyen jogelméleti érvekkel próbálták megalapozni a különböző korszakokban a jogalkotás működő mechanizmusait? 1.2 A jogtételezés, jogalkotás átalakulása  A középkori jogtételezés jellemzői. A modern jogalkotás jellemzői. 2 Jogalkotási koncepciók az európai jogi gondolkodásban 2.1 A jogalkotási koncepciókat ún. narratív szerkezetek keresztül elemzi, ezek szisztematikus összefüggést, egymással megalapozási viszonyban álló, egy-egy hosszabb jogtörténeti korszakra jellemző beszédmódok. 2.2 A középkori jog narratív szerkezete  A jogalkotási mechanizmusokban fejeződtek ki a meghatározó társadalmi egyenlőtlenségek. Az alávetési

viszonyok, a szerzett jogok nem származtak egyetlen elvből. Az állam privilégiumokat, partikularitásokat teremtett, a jogalkotás középpontjában ezen különbségek termelése állt. 2.3 A modern jog általános jellemzői  Feltételezi egy integrált jogközösség fennállását, amelyet olyan emberek alkottak, akik egymással autonóm döntésük alapján élnek és működnek együtt, tehát jogi státuszukat és jogilag releváns viszonyaikat az egyenlőség alapján kell rögzíteni. A modern jog feltételei között a parlamenti jogalkotást tekintjük alapesetnek, amelyet autonóm jogalkotásnak nevezünk. Ez a konstrukció azonban nem mentes a belső feszültségektől, mivel két különböző kritériumot igyekszik összehangolni: a hatalomgyakorlás lehető legnagyobb ésszerűségét és az érintettek lehető legszélesebb körű beleszólását az érdekeiket érintő döntések meghozatalába. Ennek a jogi koncepciónak két lehetséges értelme, s így a

modern jognak két jól elkülöníthető rétege van (két narratív szerkezet). 2.4 A modern jog első rétege (első narratív szerkezete)  Az egyik a klasszikus liberális teóriák és bizonyos szerződéselméletek erős és tartós hatását tükrözi. Eszerint a modern jog arra való, hogy a nemzet politikai létének kereteit, az állam és a társadalom kompetenciájának, autonómiájának határait kirajzolja, és hogy biztosítsa olyan tisztázott viszonyok fenntartását, amelyek a társadalom tagjai számára igazságosként fogadhatók el. Ehhez a narratív szerkezethez tartoznak a klasszikus alkotmányok, az emberi jogok deklarációi és a kodifikáció klasszikus művei. 2.5 A modern jog második narratív szerkezete  A modern jogra jellemző másik narratív szerkezet a huszadik századi jogalkotás fejleményeiben ismerhető fel. Eszerint a jogalkotás az állami irányítás egyik funkciója és eszköze, az általa teremtett jogszabályok gyakran

változnak, mindig ideiglenes jellegűek, mert a társadalom is változékony, amelynek viszonyait szabályozniuk kell. 3 A jogalkotási koncepciók történeti alakulása 3.1 A középkori jog kialakulásának történeti feltételei  A középkori jog nem állt az egyenlőség talaján. A társadalom és az állam között nem volt világosan meghatározható különbség, így a társadalmi és a jogi viszonyok összemosódtak. A középkori állam nem egy bizonyos társadalom, hanem sok és sokféle társadalom felett gyakorolt hatalmat, és sokféle társadalomtól nyert hatalmat. 3.2 A modern jog kialakulásának történeti háttere  A polgári fejlődés alapvető változásokat hozott. Kialakult a magánéletnek egy sajátos szférája, amelyet a jog sajátos módon biztosított. A magánszféra legalapvetőbb intézménye a tulajdon. Ennek a magánszférának az ellenpólusaként alakult ki a politikai nyilvánosság szférája. Ez a változás nem volt független

a középkori jog és politika viszonyaitól Ebben a korszakban alakul ki az autonómia, mint a társadalomszerveződés egyik jellemző vonása. Az állam működésében viszont megmaradt az önkény. A változás igénye abból származott, hogy egy szint felett nem lehetett kezelni az önkény és az autonómia összeférhetetlenségét. A megoldás az volt, hogy határolják körül egyértelműen, világos elvek alapján a társadalom autonóm szféráit, kivonva ezeket az önkény hatalma alól. Ennek eszköze az a jog, amelynek az állami működés is alá van vetve Az állam így a politikai nyilvánosság közegébe helyeződik át, absztrakt entitássá válik. Az átalakulás folyamán a társadalom és a nemzet fogalma fokozatosan integrálódik az államhoz és annak jogi kereteihez. A jog arra hívatott, hogy az egyéni és kollektív képességek közvetlen politika elnyomását megakadályozza. 60 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga

tételek 3.3 A modern jog kialakulásának jogbölcseleti háttere  A polgári átalakulás korszakában kevesen hitek abban, hogy a jog nyitva áll az alkotó akarat tevékenysége előtt. A hangsúly ezért arra esett, hogy kinyilvánítsák az értelmes és világos jogot, amely a jogászok tudományában, vagy a társadalomfilozófusok értekezéseiben már formát öltött. Ebben a felfogásban tehát a jog lényegileg alkothatatlan, amelyet legfeljebb megismerhetünk, de természetét nem változtathatjuk meg. Ez a jogfelfogás két különböző forrásból származott: az egyik a római jogtudomány hagyománya volt, a másik pedig a jogok problémáját a társadalmi intézmények jellegével, eredetével és kialakulásuk szükségszerű következményeivel összekapcsoló társadalomfilozófiai diskurzus volt. Mindkét felfogás végkövetkeztetése az volt, hogy a jog nem alkotható egyszerűen a szándék hatalmából. Ez viszont azt jelenti, hogy elvileg olyan jog

jön létre, amelyet csak egyszer kell kinyilvánítani, hogy aztán változatlanul szolgálja a polgárok érdekeit. Ez azonban az újjáalakított politikai közösség jogi konstrukciójában komoly feszültségekhez vezetett. Ezt Jeremy Bentham fogalmazta meg, a francia emberi jogi deklarációit elemezve: a rögzített jogok nem kibontakoztatják a deliberációt, hanem elnyomják, kiiktatják. 3.4 A politikai egyenlőség és a társadalmi egyenlőtlenségek közötti ellentmondás hatása a jogalkotásra  A jogi egyenlőség és a társadalmi egyenlőtlenség dialektikáját Marx mutatta meg. A marxi elemzés igazi érdeme az volt, hogy felvetette annak gyanúját, hogy a politikailag tételezett egyenlőség és a társadalomban tolerált egyenlőtlenség között szisztematikus összefüggés van, vagyis a jogi-politikai egyenlőség nem emancipáló tényező, hanem konzerválja a társadalmi egyenlőtlenségeket, sőt újakat termel. A liberális politikum felfogással

szemben (amely szerint a társadalomban rögzített státuszbeli különbségek a jogok kiterjesztésével maguktól eltűnnek) Marxot igazolt az a tény, hogy a liberalizmus évszázadában a társadalmi különbségek rohamosan nőttek. Ezen társadalmi változások hatására jelent meg - a marxi forradalmi úttól eltérően - a jogi-intézményes keretek olyan átalakításának lehetősége, amely orvosolja a legkirívóbb és legveszélyesebb egyenlőtlenségeket. Ennek eszköze a jogalkotás lett, amely alapvető funkcióváltozáson ment át. Feladata az lett, hogy lehetőséget biztosítson a polgári társadalom és a politikai állam intézményes formáinak a folytonos átalakítására, a többségi politikai konszenzus által diktált ütemben. A jog így a legitimáció alapjait érintő egyenlőtlenségek felszámolásának vagy relativizálásának médiuma lett, ennek köszönhetjük a társadalombiztosítást, a kötelező állami oktatást, a munkanélküli

ellátást, a kiterjedt állami nyugdíjrendszert, stb. 3.5 A jogalkotás megváltozásának hatása a jogról folyó diskurzus struktúrájára  A modern jog nem elismeri, jogi formában rögzíti a társadalmi egyenlőtlenségeket - ahogy a középkori jog rögzítette a nemes és a jobbágy közötti különbségeket - hanem éppen ennek ellenkezőjére törekszik: olyan különbségtételeket vezet be, amelyek a társadalmi egyenlőtlenségek ellen hatnak, azokat valamilyen módon kompenzálják. Ezek a különbségtételek nem rombolták le a modern jog azon narratív elemeit, amelyeknek az egyenlőség áll a középpontjában. A modern jog rétegzetté vált, kialakult egy doktrinális alapréteg, amely visszanyúlik a természetjog, illetve a liberalizmus fénykorára, majd erre épültek azok az intézmények, amelyek nem követik az alapréteg politikai és jogi implikációit. A különbségtételek arra hivatottak, hogy megakadályozzák, hogy bizonyos társadalmi

egyenlőtlenségek a jog által biztosított szabadságok értékét. A jogalkotás funkcióváltása ellenére a jogi és politikai diskurzus legfontosabb találkozási helye a parlament maradt, ugyanakkor olyan jellegű jogi kényszerek jelentek meg, amelyek a klasszikus szabadságjogokat bizonyos értelemben relativizálják. A modern jog nem képes érzékelni minden egyenlőtlenséget, csak azokat, amelyeket a politikai diskurzusban tudatosítottak és a legitimitás problémájára vonatkoznak. A jogalkotás változásának, mint történelmi folyamatnak része egyrészt az, hogy a modern jogban a jogalkotás egyfajta gátat, féket jelent a politikai közösség számára, ugyanezen folyamat másik oldala viszont az, hogy a jogi tevékenység lényeges vonatkozásokban politikailag hangolttá válik. Azaz a jogalkotás, a jog megváltoztatása, a szabályozási modell megválasztása politikai küzdelmek tárgya lesz. 61 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I .

Záróvizsga tételek 6 A TÖRVÉNYHOZÓ HATALOM JOGI KORLÁTAI 1 Bevezetés 1.1 Az a gondolat, miszerint egy felsőbbrendű jog a pozitív jog helyességének mércéje, vagy az annak való megfelelés a pozitív jog érvényességi kritériuma nem új keletű: különböző formákban megtalálható mind az antik, mind a középkori, mind az újkori jogi gondolkodásban. A modern alkotmányfejlődés ezt a tételt több ponton átalakítva megreformálva megteremtette a törvényhozó hatalom jogi korlátait: egyrészt a természetjogi eredetű követelményeket-korlátokat pozitív joggá alakította, másrészt az írott alkotmányokat kiemelte rendes törvények közül, harmadrészt létrehozta azokat az intézményeket, amelyek az alkotmányok betartását hívatottak ellenőrizni. 1.2 A törvényhozó hatalom jogi korlátainak elemzése során arra kérdésre kell helyezni a súlypontot, hogy az alkotmánybíráskodás hogyan korlátozza a törvényhozást. 1.3 A

törvényhozó hatalom jogi korlátaira vonatkozóan két elmélet fontos: Herbert Hart szerint a törvényhozó hatáskörét úgy korlátozhatja egy írott alkotmány, hogy bizonyos tárgyakat kivesz a hatásköréből; Hans Kelsen a törvényhozás alkotmányos korlátjának tekinti azt, amikor az alkotmány jövőbeli törvények tartalmát határozza meg. Az alkotmányos korlátok fő típusai a következők: az alapjogok, az egyenlőség és a jogbiztonság. 2 Az alapjogok 2.1 Az alapjogok a jogelméletben a törvényhozó jogi hatalmának hiányát rögzítik, azon kérdések körét határozzák meg, amelyekben a törvényhozó nem alkothat jogot, nem kompetens. Ez kategorikus korlátot jelent. Az alkotmánybíróságok gyakorlata azt támasztja alá, hogy az alapjogokat helyesebb a törvényhozás számára különösen erős igazolást előíró, semmint a jogi hatalom hiányát megállapító rendelkezésekként felfogni. 2.2 Az alapjogok esetében az

alkotmánybíróságok szigorú igazolási követelményeket állítanak fel. Ez három területen nyilvánul meg. Egyrészt szűkítik azon célok körét, amelyekre hivatkozva egyáltalán szóba jöhet valamely alapjog korlátozása; másrészt a jogalkotónak előrejelzéseket kell tennie a szabályozás jövőbeli hatására vonatkozóan; harmadrészt a bíróság értékeli azt is, hogy a jogalkotó megfelelő eszközt választott-e célja elérésére. 3 Az egyenlőség Az alapjogok által védett szabadságon túl a modern alkotmányos demokráciák fontos alapértéke az egyenlőség. Az egyenlőségi jog több szempontból különbözik a többi alapjogtól: mindig hárompólusú; nincs speciális védelmi területe, tehát minden állami cselekedetre kiterjed; az egyenlőségi jog a jogalkotás formális korlátjának tekinthető. További fontos eltérés, hogy az alapjogoktól eltérően – amelyek azt, határozzák meg, hogy az államnak mit kell megtennie, illetve

mitől kell tartózkodnia – az egyenlőség, mint formális korlát azt mondja, hogy ha valamit tesz, akkor azt hogyan kell tennie. 4 A jogbiztonság 4.1 Minden modern alkotmányos állam egyik alapértéke a szabadságon és az egyenlőségen túl a jogbiztonság, amelynek jelentőségét az angolszász eredetű joguralom tana, illetve a német eredetű jogállam eszméje hangsúlyozta különösen. Bár mindkét fogalom jelentése igen bonyolult, összetett és vitatott, megállapíthatjuk, hogy van a jogállamisággal kapcsolatos értékeknek egy magja, amelyet minden felfogás elfogad. Ide tartozik: a visszaható hatályú jogalkotás tilalma, a jogszabályok egyértelműségének és ellentmondás-mentességének a követelménye, a jogszabályok viszonylagos állandósága, az egyedi esetre hozott jogalkotás tilalma, vagy a megalapozott elvárások tiszteletben tartása. 4.2 A jogbiztonságból fakadó korlátok jellegére és erejére vonatkozóan nehéz általános

érvényű megállapításokat megfogalmazni. Ennek az egyik oka az, hogy a jogbiztonságból nem egy meghatározott követelmény, hanem követelmények egy csoportja háramlik a jogalkotóra, s e követelmények maguk is különböző jellegűek és erejűek. 62 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . 7 Záróvizsga tételek JOG ÉS IGAZSÁGOSSÁG A jog és igazságosság viszonyának megítélésekor különös ellentmondás jellemzi a jogászi gondolkodást. Egyfelől a legtöbb jogász büszkén vallja, hogy a munkája az igazságszolgáltatással áll kapcsolatban, másrészt sokan kételkednek az igazságos jog lehetőségében. A továbbiakban a kérdésekre keressük a választ: Mit jelent az igazságosság? Ezt a jelentést melyik jogfogalommal kell vagy lehet kapcsolatba hozni? Milyen feltételek teljesülése esetén tekinthető igazságosnak az alkotott jog? Mikor alkalmazzák igazságosan a már megalkotott jogszabályokat? A jogi értékek világában

vannak-e az igazságosságnak "vetélytársai"? Be kell-e tartani az igazságtalan törvényeket? 1 Az igazságosság jelentései 1.1 Az igazságosság sokjelentésű fogalom, jelentheti: a helyesnek tekintett társadalmi, jogi vagy politikai rendet; sajátos erkölcsi elveket és szabályokat, az emberi lélek valamilyen összetevőjét és állapotát, stb. A továbbiakban a különféle igazságosság-felfogásokat tekintjük át 1.2 Osztó igazságosság  Az egyik legelterjedtebb nézet, amely szerint az igazságosság abban áll, hogy mindenkinek megadjuk, ami megilleti, ami neki jár, amihez joga van, vagy amit megérdemel. E felfogásra építette elméletét Platón, Arisztotelész és Aquinói Szt. Tamás Az osztó igazságosságfelfogás szerint az igazságosság szabályozza azt, hogy miként osszák el a közösség tagjai között a különböző javakat, illetve terheket. Az osztó igazságosságról alkotott egyes elképzelések abban különböznek,

hogy mit tekintenek az elosztás kívánatos szempontjának; a leggyakoribb szempontok: érdem, hasznosság, szükséglet, jogosultság. Van olyan felfogás is, amely az igazságosságot nem egy sokféleképpen értelmezhető elosztási szempont alapján, hanem valamilyen tartalmilag meghatározott értékre figyelemmel határozzák meg, az újkorban ez leggyakrabban a szabadság és az egyenlőség. Az osztó igazsághoz egyes elméletekben a kiigazító, másokban az egyetemes igazságosság kapcsolódik. 1.3 Kölcsönös igazságosság  Az igazságosság kölcsönösségre épülő felfogása esetében a hangsúly azon van, hogy sajátos módon igazítsák egymáshoz az egyes emberi magatartásokat. Alapmondat: ne tedd azt mással, amit nem kívánsz magadnak! Minden kölcsönösségre épülő felfogás a javak és a terhek valamilyen már létező megoszlási rendjének elfogadását, jogszerűként való elismerését, védelmét feltételezi. Az igazságosság eszerint

abban áll, hogy a különböző javak épp létező megoszlását nem szabad felülvizsgálni. Az igazságos cselekvés, jogszabály, társadalmi rend legfőbb elve az, hogy mások javait kölcsönösen tiszteletben kell tartani. Az igazságosság kölcsönösségre épülő felfogása rendszerint az újkori társadalom- politika- és jogelméletek kiindulópontja. Az osztó és a kölcsönös igazságosság sok szempontból ellentétesek egymással. 1.4 Formális és eljárásjogi igazságosság  A formális igazságosság azt jelenti, hogy ugyanazokra az esetekre ugyanaz a szabály vonatkozik, vagy az azonos osztályokba tartozó emberekkel azonos módon kell bánni. Ha a formális megítélés követelményét a már megalkotott szabályok alkalmazására vonatkoztatjuk, akkor eljárási igazságosságról beszélünk, ennek fő követelménye az, hogy az egyes szabályokat az azok alá sorolható összes esetben pártatlanul alkalmazzuk (ld. később a jogalkalmazás

igazságosságát). 1.5 Társadalmi igazságosság  A XX. század legbefolyásosabb és legvitatottabb elképzelése a társadalmi igazságosság, ezt a kifejezést többféle értelemben használjuk. Egyrészt értjük alatta azt, hogy a társadalom egészének vagy a modern piacgazdaság előnyeit élvezőknek kárpótolni kell azokat, akik a gazdasági rend kényszere miatt kárt szenvedtek. Egy másik felfogás szerint a társadalmi igazságosság arra az igényre utal, hogy a társadalom mindenkinek biztosítsa a megélhetés minimális feltételeit. Gyakran társadalmi igazságosságnak nevezik azt is, ha egy közösségben nincsenek túl nagy vagyoni egyenlőtlenségek. A jogász szemszögéből nézve a társadalmi igazságosság azt is jelentheti, hogy a kárfelelősség elvét nem az egyének közötti ügynek tekinti. 1.6 Megtorló igazságosság  Az igazságosság ezen sajátos felfogása szerint azt, aki valamely közösség normáit vétkes módon megsérti, a

tettel arányos mértékben feltétlenül meg kell büntetni. 2 Természetjog - pozitív jog - igazságosság Mivel a természetjog esetén eleve feltételezzük annak igazságosságát, a jog és az igazságosság összekapcsolásakor leggyakrabban a pozitív jogra gondolunk. Ezt a kapcsolatot többféleképpen értelmezhetjük. Az egyik eset az, amikor az igazságosságot, illetve annak elveit a pozitív jog értékmérőjévé tesszük. Az ilyen értékmérőknek megfelelő jog igazságos A pozitív jog és az igazságosság összekapcsolásának egy másik módjára példa az a felfogás, amely nem ismeri el a 63 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek törvényhozó alkotta joggal szembeállítható természetjogot. Egy harmadik - Kelsen által képviselt felfogás szerint a jog sajátosságait szem előtt tartó elméleti rendszerben a jog vagy egy jogszabály igazságossága nem vethető fel. 3 A jog igazságossága 3.1 A jog

igazságosságára vonatkozó kétféle nézet  A szkeptikusok szerint a jog sosem lehet igazságos. Mások szerint a jog többféleképpen is igazságos lehet. Elfogadva ez utóbbi álláspontot, a továbbiakban az igazságos jog lehetőségének mérlegelése során szerepet játszó három legfontosabb szempontra utalunk. 3.2 A jog igazságosságának mércéi  Egy jogszabály vagy jogrendszer igazságosságának mérlegelésekor a leggyakoribb kiindulópontok a következők: mennyire felel meg az osztó, illetve a kölcsönös igazságosság követelményeinek; mely területen fogalmaz meg tevőleges, vagy tartózkodó magatartásra vonatkozó kötelezettséget; mennyiben szolgálja az egyenlőség eszméjét. 3.3 Elosztás és kölcsönösség  Ezen mérce alapján attól függően tartunk igazságosnak vagy igazságtalannak egy törvényt, hogy az általa szabályozott kérdés kapcsán inkább az osztó vagy inkább a kölcsönös igazságosság felfogást

pártoljuk-e. 3.4 A magatartások szabályozásának jellege  A helyesnek tartott magatartások jellemzői az egyes igazságosság-felfogások szerint igen különbözőek, így az azokat előíró törvényekkel szemben is különböző elvárások fogalmazhatók meg. Az egyik kérdés az, hogy a jog tevőleges magatartásokat vagy bizonyos dolgoktól való tartózkodást írjon- e elő (pozitív vagy negatív szabályozás). A magatartások szabályozásának jellegére vonatkozó másik kérdés az igazságos magatartáshoz megkívánt szubjektív tényezőkre vonatkozik. A nehézséget ebben a vonatkozásban az jelenti, hogy a jog csak a külső cselekvést szabályozza, a szubjektív tényezőket nem képes figyelembe venni. 3.5 Egyenlőség és igazságosság  Az igazságosság és az egyenlőség kapcsolata a "formális igazságosság" és a formalizált jog esetében a legszorosabb és legnyilvánvalóbb. A formalizált jogban az igazságosság azt jelenti,

hogy az azonos csoportba tartozó személyekre és az azonos helyzetekre vonatkozzon azonos szabály. Ehhez meg kell határozni az azonos csoportot és az azonos helyzetet Ilyenkor két dolog kapcsolódik össze: az egyik az az állandó elv, amely szerint az azonos csoportba tartozókra ugyanannak a szabálynak kell vonatkoznia, a másik pedig egy történetileg és társadalmilag változó kritérium, ami azt határozza meg, hogy az emberek mely csoportjai tartoznak ugyanabba a csoportba. Mindkét fogalmi elem vitatható Az első elem - politikai alapú - kritikája az, hogy valamilyen formális kritérium alapján azonos jogi kategóriába sorol és azonos szabályt alkalmaz társadalmilag egyenlőtlen emberekre. Gyakoribb az, hogy az állandó elv érvényességét elismerik, de a változó kritériumot vitatják: azaz valamely megkülönböztetésnek az adott törvény által szabályozott kérdésben nincs jelentősége. 3.6 A törvények igazságtalansága  John Finnis

tipológiájában az igazságtalan törvényeknek négy fő típusa van. A szándék súlyos fogyatékossága miatt igazságtalan a törvény akkor, ha a jogalkotó nem a közjó érdekében alkotja meg a kérdéses törvényt, hanem kizárólag saját javát vagy egy szűk csoport érdekét mozdítja elő. Igazságtalannak tekintjük azokat a törvényeket is, amelyek megalkotója túllépi a számára adott felhatalmazást (a szerző fogyatékossága). Az igazságtalan törvények harmadik típusa a forma fogyatékosságával függ össze, ebben az esetben ugyanis a törvény olyan rendelkezéseket tartalmaz, amelyek nem biztosítják mindenki számára egyenlően a jog megértésének és követésének a lehetőségét. A törvények igazságtalanok lehetnek tartalmi okból is Ilyen alapon igazságtalan pl az a törvény, amely az emberek egy olyan csoportjának juttat valamit a közös javakból, akiknek ahhoz az osztó igazságosság alapján nincs joga. 4 A jogalkalmazás

igazságossága 4.1 Az igazságos jogalkalmazás kritériumai  A jogalkalmazás igazságossága az eljárási igazságosság egyik formája, azt jelenti, hogy a már megalkotott jogszabályokat helyesen alkalmazzák. Ilyenkor azt mondjuk igazságot szolgáltatnak. Az igazságos jogalkalmazás kérdése tehát elsősorban jogviták eldöntésekor vetődik fel.  A jogalkalmazás igazságossága kapcsán az első kérdés az, hogy ki szolgáltasson igazságot. A különböző jogrendszerekben ezt a funkciót a következő szervek látják el: a) a legfőbb jogalkotó szerv sajátos tanács vagy ülése; b) a közigazgatási szervek keretében létrejött ideiglenes vagy állandó döntőbizottságok; c) az állami bíróságok és a választott döntőbíróságok.  Az igazságos jogalkalmazás alatt rendszerint a következő követelmények megvalósulását értjük: a) az érvényes jogszabályokat alkalmazzák mindazokra, akik hatályuk alá tartoznak; b) valamely jogi

rendelkezésben megszabott joghátrányt ne alkalmazzanak olyanokkal szemben, akikre az adott 64 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek rendelkezés nem vonatkozik; c) a jogi rendelkezéseket részrehajlás nélkül érvényesítsék. A továbbiakban a harmadik kritériumot elemezzük részletesen. 4.2 A pártatlanság  A részrehajlás-mentes jogalkalmazás a pártatlanságot jelenti, vagyis azt, hogy a bíró a vita során körültekintően állapítsa meg és vegye figyelembe valamennyi érintett fél érdekeit, igényeit, illetve törvényes jogait és erkölcsi méltóságát. Ehhez az szükséges, hogy ne engedje érvényesülni azokat a tényezőket, amelyek a felek szempontjainak, igényeinek és jogainak figyelembe vételétől eltéríthetik. Vagyis zárja ki az ügy természetével összeegyeztethetetlen világnézeti, erkölcsi és politikai meggyőződését; a lehető legteljesebben szorítsa háttérbe a felekkel kapcsolatos

személyes érzéseit; az eljárás során ne éljen vissza a bírói tisztséggel együtt járó hatalmi helyzetével, s végül ne döntsön szeszélyesen. Fontos tudatosítani, hogy a pártatlanság bizonyos mértékben olyan eszmény, amit sohasem valósíthatunk meg teljesen. 4.3 A pártatlanság paradoxonai  Bizonyos esetekben azért támadnak kételyek a jogalkalmazás igazságosságával szemben, mert az alkalmazott szabály igazságossága önmagában is megkérdőjelezhető. A jogalkalmazás igazságosságának fenti kritériumai alapján azonban a jogalkalmazó ebben az esetben sem vizsgálhatja felül a szabály előírásait. Ez két paradoxonhoz vezet Az egyik szerint az igazságos jogalkalmazás elfogulatlanságot jelent, de azt feltételezi, hogy elfogultak vagyunk a szabály iránt. A másik paradoxon az, hogy elvileg az igazságtalan jogszabály is alkalmazható igazságosan.  További nehézséget jelenthet az, ha valamely jogszabály előírásai nem

egyértelműek, s az egyes értelmezési lehetőségek közül a jogalkalmazónak kell választani. Ilyenkor egy tételes jogon kívüli határozza meg a döntést. De vajon melyik? Erre a kérdésre kétféle választ adhatunk. Az egyik az, hogy ilyenkor csakis a felek jogosultságait szabad figyelembe venni, a másik lehetőség az, hogy a bizonytalan esetekben a jog alkalmazója valamilyen célszerűségi szempontra legyen tekintettel. 4.4 Igazságosság és büntetés  A célszerűség és az igazságosság egy sajátos értelemben a büntetőjog területén is szemben áll. A megtorló igazságszolgáltatás ugyanis azt követeli, hogy a törvénysértést mindig meg kell büntetni, és a tettest a tettel arányos mértékben kell megbüntetni. Ez a követelmény a büntetőjog terén a méltányosság jelentős mértékű korlátozásához vezet. A tettarányos büntetés követelménye két fontos kérdést vet fel. Az egyik az, hogy mi is az a tettel arányos büntetés

Arányos lehet a büntetés, ha a tettesnek ugyanazt a büntetést kell elszenvedni, amit ő követett el mással szemben (lex talionis), lehetséges azonban olyan megoldás is, hogy a jogalkalmazó valamilyen más jellegű büntetést arányosít a tettel. A másik nehézséget az, hogy a legtöbb modern büntetőjogi rendszer a megtorlással szemben előnyben részesíti a célszerűségi megfontolásokat. Ezt azt jelenti, hogy a büntetést valamilyen cél megvalósításának eszközeként gondoljuk el (társadalom védelme, megelőzés, stb.) Ha a jogalkalmazó e célokat követi, az megnehezíti, néhány esetben pedig lehetetlenné teszi, hogy a tettel arányos, tehát a fenti értelemben igazságos büntetést szabjon. 5 Igazságosság és más jogi értékek 5.1 A helyes joggal szemben támasztott követelmények közül csak egy az igazságosság. További kritériumok: megfelel-e egy adott erkölcsi rendnek, a társadalmi fejlődést szolgálja-e, védi-e az emberi

együttélés kialakult rendjét, ésszerű-e, előmozdítja-e a szabadságot és egyenlőséget, stb. A továbbiakban ezek közül néhány kiemelt eszményt vizsgálunk meg. 5.2 Igazságosság, jogbiztonság, célszerűség  A jog elé állítható eszmények közül a három legfontosabb az igazságosság, a jogbiztonság és a célszerűség. Gustav Radbruch nyomán elemeztük ezek viszonyát. Szerinte ahhoz, hogy a jog helyes legyen, valamilyen mértékben mindhárom eszménynek meg kell felelnie - sok esetben azonban nem képes mindegyiküknek egyszerre megfelelni.  Az igazságosság és a jogbiztonság bizonyos szempontból egymás ellentétei: az igazságosság alapján mivel tartalma többféleképpen értelmezhető - a joggal szemben egymással ellentétes elvárások is megfogalmazhatók, a jogbiztonság alapján viszont egy normatív rendnek szilárdnak és kiszámíthatónak kell lennie.  Az igazságossággal másrészt gyakran a célszerűség is ellentétben

áll: az előbbi ugyanis általános, utóbbi viszont a részlegeshez áll közel.  A három érték konfliktusát gyakran sikerül feloldani a jogon belül eszközökkel, pl. jogerő, elévülés, sokszor azonban feloldhatatlan ellentétben állnak. Ilyen esetek leginkább a nagy társadalmi rendszerváltozások során vetődnek fel A továbbiakban az ezzel kapcsolatos legnehezebb kérdések egyikét elemezzük. 5.3 A visszamenőleges igazságtétel  Problémafelvetés: igazságos-e, ha egy korábbi rendszerben elkövetett, de politikai okból nem üldözött bűnös cselekedetek elkövetőit visszaható hatályú törvényt alkotva, vagy a hatályos törvényeket lényegében átértelmezve utólag felelősségre vonják? A kérdés kapcsán két követelmény kerül feloldhatatlan ellentétbe: az igazságosság, és a jogbiztonság. Ilyen 65 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek konfliktusok esetén értékrangsort állítunk fel. Ez

többféle lehet (a) Gustav Radbruch álláspontja alapján (a II. vh utáni német perek): jogbiztonság - célszerűség ütközése esetén: 1 jogbiztonság, 2 célszerűség; jogbiztonság - igazságosság ütközése esetén: 1. igazságosság, 2 jogbiztonság (b) A magyar Alkotmánybíróság álláspontja alapján (igazságtételi törvények): 1. jogbiztonság, 2 igazságosság. De vajon melyik álláspont helye? Mindkét oldal mellett felhozhatók ugyanis igen jó érvek. A következő tényezőkre azonban mindenképpen figyelemmel kell lenni:  A visszamenőleges állásfoglalás. igazságtétellel kapcsolatos döntés végső soron  Egyik megoldást sem lehet valamilyen eszmény alapján kizárni.  A mesterséges értékrangsort nem kizárólag és nem elsősorban az érvek határozzák meg, hanem az a történelmi helyzet, amelyben kialakítják.  A problémának van egy elméleti síkon kezelhetetlen elszenvedőinek ösztönszerű vágya a

megtorlásra.  Bármelyik döntés rossz, és ezért csak tragikus lehet. tényezője: közösségi az jellegű igazságtalanság 6 Be kell-e tartani az igazságtalan törvényeket? 6.1 A kérdés megválaszolása nem a jogelmélet, hanem az adott helyzetben jogot alkalmazó személy feladata. Az elmélet feladata az, hogy a figyelembe vehető erkölcsi és jogi megfontolásokról 6.2 A jogászok nézőpontjából a normák érvényességének és kötelező erejének összefüggése evidencia. A dilemma a következőben áll: ha bárki, bármikor megkérdőjelezheti a jogszabályok érvényességét, akkor ez aláássa a jogbiztonságot, az igazságtalan törvények betartása viszont aláássa a jog erkölcsi hitelét. 6.3 A jog társadalmi-politikai környezetét figyelembe véve megállapíthatjuk, hogy egy demokratikus rendszerben a jog alanyai nyilvánosan megvitathatják, kétségbe is vonhatják egy jogszabály igazságosságát, és kezdeményezhetik

megváltoztatását is. Ez viszont nem oldja meg a fenti dilemmát, mert az sem biztos, hogy a demokratikus többség is igazságos jogot alkot. 6.4 Ha az igazságtalan jogszabályt a jogrendszer egészében vizsgáljuk, a kérdés az, hogy igazságtalanná tehetnek-e egyes jogszabályok egy egész jogrendszert? Ez részben mennyiségi, részben minőségi szempontból értelmezhető. 6.5 Harmadik szempontként az is felvethető, hogy már maga a kérdés is rejtett fokozatokat tartalmaz, hiszen igazságtalanság is fokozati jellegű, másrészt az igazságtalan törvényekkel szembeni állásfoglalás is többféle lehet. 6.6 Az is fontos különbségekhez vezet, hogy az igazságtalan törvény tevőleges magatartást kíván-e, vagy valamitől való tartózkodást. 6.7 A "Be kell-e tartani a rendkívül igazságtalan törvényeket?" kérdés megválaszolása során a következő gondolati síkok között tehetünk különbségeket:  Felvethetjük a kérdést a

jogi rendszeren belül.  Választhatunk egy jogrendszeren belüli nézőpontot.  Vizsgálhatjuk a kérdést az együtt szemlélt erkölcsi és jogi rendszeren belül is.  Egy negyedik értelmezési mód a jog, az erkölcs és a hatalom viszonyában keresi a megoldást.  Van olyan elemzés, amelyik valamely jogi környezetét tartja szem előtt. 66 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 8 DISZKRÉCIÓ ÉS MÉLTÁNYOSSÁG 1 A diszkréció jelentése és típusai 1.1 A diszkréció (szabad belátás) kifejezést többféle értelemben szokták használni. A legtágabb értelmezése az angolszász jogelméleti irodalomban van a szónak, ahol a jogalkalmazónak szinte minden mozgásterét, szabadságát így hívják. A kontinentális jogtudomány egy szűkebb értelmet használ, amely nagyjából a modern közigazgatással egyidőben alakult ki. Ez a fajta diszkréció az ún cselekvő közigazgatás jellegzetessége, amelyben a

jogalkalmazó bizonyos állami feladatok megoldása során (1) kifejezetten normahiányos, vagy (2) értékelést engedő, esetleg (3) a normák által behatárolt számú választási lehetőséget engedő szituációba kerül. 1.2 A normahiányos helyzet szorosan összefügg a joghézag – jogüres tér elképzelésével. A cselekvő közigazgatás sokkal gyakrabban kerül jogüres térbe, mint az ún. jogőrző közigazgatás A diszkréció ilyen típusa azonban ma már visszaszorulóban van, a jog az állami tevékenység minden területét igyekszik szabályozni. 1.3 Gyakran találkozhatunk olyan értékelést engedő fogalmakkal, mint jóhiszeműség, közérdek, valakinek az érdeke, stb. Ez a diszkréció második esetköre Közös tulajdonsága ezeknek a kifejezéseknek, hogy a jogalkotó a jogalkalmazónak szándékosan tág mozgásteret hagy, hogy egyes feladatokat maga oldjon meg a helyi viszonyok, esetleg a jogeset konkrét ismeretében. Az értékelést engedő

fogalmak közös jellemzői: (a) megfogalmazásuk általánosságában fokozatiságot mutatnak; (b) általában csak pozitív jellegű hatásuk van; (c) a kategóriák használata egy idő után bizonyos szabályszerűséget kezd mutatni. 1.4 A fakultatív kategóriák között a –hat, -het ragokat érdemes első helyen említeni. Ilyen esetben nem áll fenn kötelezettsége a normában írt cselekvés tanúsítására a jogalkalmazónak, csak joga van hozzá. Ezek a felhatalmazások ritkák. Sokkal gyakoribb a diszkréció igazi klasszikus esetköre, amikor különböző cselekvési alternatíva közül választhat a jogalkalmazó. 2 A diszkréció jogelméleti problémai 2.1 Első kérdésként az vetődik fel, hogy nem lehetne-e a jogot olyanná tenni, hogy ne legyen szükség diszkrécióra, hiszen a diszkrecionális kategóriák az önkény melegágyai, visszaélésekre adnak lehetőséget. A válasz: nem, mivel: egyrészt az ilyen jog nagyon kazuisztikus lenne; másrészt

az ilyen jogrendszer már létrehozásától kezdve elkezdene elavulni; harmadrészt nagyon hosszadalmasak lennének a közigazgatási eljárások. 2.2 Második kérdésként az vetődik fel, hogy vajon mik képezik a diszkréció korlátait – ha nem jelent korlátlan jogalkalmazói szabadságot. Ezek a korlátok az eljárási szabályok, a jogorvoslati lehetőség biztosítása, illetve a mérlegelési szempontok figyelembe vétele. 3 A méltányosság lényege, története 3.1 A méltányosság jogi természetét tekintve nagyon hasonlít a diszkrécióhoz. Felmerülése ugyanúgy a jogszabályértelmezés és a tényállás-megállapítás fázisai után lehetséges, és ugyanúgy egy kivételes döntési felhatalmazottság a jogalkalmazó kezében. Két szempontból alapvetően különbözik a diszkréciótól. Egyfelől a diszkréció nem értéktelített kategória, a méltányosság viszont az; másfelől a diszkréciót elsősorban a közigazgatásban felmerülő

jelenségként definiáltuk, míg a méltányosság a bírói típusú jogalkalmazásban is jelen lehet. 3.2 A jogintézmény neve és a filozófiai probléma, amely a létét magyarázza Arisztotelész nevéhez kötődik. 3.3 A római jogban a summum ius summa iniuria regulája utalt a méltányosságra. 3.4 A méltányosság a római jogon kívül még a középkori Anglia jogrendszerében kapott nagy súlyt, hiszen a XIII. századtól az equity-t, mint önálló jogtestet tarthatjuk számon 3.5 A méltányosság tudománytörténetéből két korszakot érdemes kiemelni, mint a méltányosság fogalmát különösen favorizálókat: a századelő német jogterületen elterjedt szabadjogi iskoláját, és a háború után újjáéledő „új” természetjogi irányzatokat. 3.6 A méltányosság, mint jogintézmény, a működését tekintve lehet a normaegyediesítés eszköze, azaz mérlegelést orientáló méltányosság, és jelenthet a jog alól történő egyedi

felmentést is – felmentő méltányosság. 67 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . 4 Záróvizsga tételek A mérlegelést orientáló (magánjogi) méltányosság A mérlegelést orientáló (magánjogi) méltányosságot három altípusba lehet rendezni: az első típusban a méltányosság mint a jogot átható elv, érték szerepel (konkrét jogszabályként generálklauzulákban szerepel); a magánjogi méltányosság második típusa egyes kivételes jogintézményeket jelöl, ezek a rendelkezések egy erős, elvi jelentőségű magánjogi főszabály alóli kivételek; a harmadik magánjogi méltányosságtípus az egyes részrendelkezésekben testet öltő méltányosság. 5 A „könyörületes” („felmentő”, közjogi) méltányosság A méltányosságot emlegetik úgy is, mint amely sajátos felmentési lehetőséget jelent a jog alól. Ezt a típust elsősorban egy sor közjogág alkalmazza. A közjogi méltányosság formáiban közös az, hogy

egy erős és egy gyenge fél viszonyában írják elő a gyenge féllel szembeni engedékenységet, könyörületességet. További fontos jellemzőjük, hogy kivételes „kilépést” jelentenek a normából Ebből kifolyólag gyakori, hogy csak magas szintű jogalkalmazó fórum gyakorolhatja őket, erős korlátozással. A korlátozások például a következők lehetnek: az egy ügyfél javára gyakorolható méltányosság számét korlátozzák; az egy ügyben gyakorolható méltányosságok számát korlátozzák; az elengedhető összeg nagyságát korlátozzák; bizonyos alanyi kört kizárnak. 68 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . 9 EMBERI JOGOK 1 Az emberi jogok fogalma 1.1 Az emberi jogok jelentésének változásai Záróvizsga tételek Az emberi jogok kifejezés a XVIII. században született, és ezzel egyidejűleg egyértelmű politikai jelentésre tett szert. A fogalom fejlődésének újabb állomásaként az emberi jogok részévé váltak

a társadalmi és gazdasági tartalommal telített polgári jogok is. Ezek a polgári és politikai jogok a XIX század alkotmányaiban állampolgári jogokként fogalmazódtak meg. Ezen változatos jelentések körében határozott választóvonal húzható a hagyományos és a mai felfogások közé. Az emberi jogok kifejezéssel ugyanis századunk előtt még egyértelműen a születéssel megszerezhető jogokra, vagy azok elidegeníthetetlenségére utaltak. Azaz nem volt jelentős különbség a természetes és az emberi jogok között. Ma azonban már nem fedi egymást a két fogalom. 1.2 Az emberi jogok általános jellege Az emberi jogok általános jellegét illetően három jellegzetes nézet létezik. A kisebbségi álláspont szerint az emberi jogok gyakorlatilag természetes jogok, csupán más az azokat alátámasztó érvek rendszere. Egy szélesebb körben elterjedt felfogás szerint az emberi jogok valójában erkölcsi jogok Végül, egy harmadik álláspont szerint

az emberi jogok a jogok önálló csoportját jelentik. 2 Az emberi jogok eredete 2.1 Eszmetörténeti előzmények Az emberi jogok kialakulásának eszmei előzményét a társadalmi szerződés elméleteivel összekapcsolódó természetjogi tanok, a francia felvilágosodás filozófiája, a fiziokraták elmélete, az angol-amerikai puritanizmus valláserkölcsi nézetei és az egyenlőséggel kapcsolatos demokratikus eszmék jelentették. 2.2 Jogi előzmények A modern emberi jogok jogi előzményeinek körében rendszerint három fő forrásra utalnak: az angol szabadságok kiterjesztése során alkotott jogi dokumentumokra, a függetlenedő amerikai államok jognyilatkozataira, és az emberi jogok francia deklarációjára. Az angol billek körében olyan dokumentumokat találunk, mint a Petition of Rights, a Habeas Corpus Act és a Bill of Rights. Ezek azonban legfeljebb előrevetítették az emberi jogokkat Az emberi jogok egyik legfontosabb előzményét az amerikai

jognyilatkozatok jelentették. E dokumentumok körébe sorolható: a philadelphiai kongresszus által kiadott jognyilatkozat, a Virginiai Jognyilatkozat, a Függetlenségi Nyilatkozat, az Amerikai Alkotmány I-X. és XIII, XV Számú kiegészítései. Az emberi jogok kialakulásában a döntő áttörést az Ember és Polgár Jogainak Nyilatkozata (1789) jelentette. A francia deklaráció egy modern polgári társadalom-felfogás kifejeződése volt, amelynek középpontjában a másokkal egyenlő és szabad egyén állt, akinek csak jogait kell kinyilvánítani. A francia deklaráció a polgári szabadságjogok klasszikus megfogalmazása, ide tartozik így a szabadsághoz és egyenlőséghez való jog, a tulajdonhoz, a biztonsághoz való jog, az ártatlanság vélelme, a gondolatok kifejezésének szabadsága, stb. E jogokat újabban első generációs jogoknak nevezzük. 2.3 Fogalmi előzmények és feltételek: a jogok újfajta felfogása Negatív és pozitív jogok; szociális

jogok  Egy jog akkor negatív jellegű, ha az államtól csak annyit kíván, hogy védje meg, vagy tartsa tiszteletben; ilyen gyakorlatilag a legtöbb ún. klasszikus szabadságjog. A pozitív jellegű jogok ezzel szemben olyan állami cselekvést kívánnak, ami a jogok védelménél többnek mondható: az állam aktív társadalmi szerepvállalását, különböző intézmények fenntartását, működtetését, és így tovább. A pozitív jogok körébe elsősorban olyan gazdasági, társadalmi és kulturális jogok tartoznak, amelyeket összefoglalóan szociális jogoknak nevezünk (pl. egészségügyi ellátáshoz való jog). Kollektív jogok  Egy másik megkülönböztetés szerint a jogok vagy az egyéneket vagy az egyének csoportjait illetik meg; az előbbiek az egyéni jogok; az utóbbiak kollektív vagy csoport-jogok. 69 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek Természetes jogok  A természetes jogokat legáltalánosabban úgy

határozhatjuk meg, mint a természetjog által elismert igényeket. Ezen túl azonban e jogok mibenlétét illetően távolról sincs közmegegyezés. A viták tárgya egyfelől az, hogy a természetjog milyen alapon ismer el bizonyos igényeket, másfelől pedig, hogy pontosan mely igényeket is ismer el. A legelterjedtebb felfogás szerint (Locke, Kant, Nozick) a természetes jogok az embereket, mint emberi lényeket illetik meg, s nem úgy, mint egy társadalmi közösség vagy valamilyen viszonyrendszer tagjait. Ezzel szemben egy másik elképzelés szerint (Grotius, Pufendorf) a természetes jogok a társadalmi együttélés során természetes módon kialakuló szabályok részei. 3 Az emberi jogok XX. századi fejlődése 3.1 Századunkban az emberi jogok terén három lényeges változás következett be. Először is, jelentősen kibővült az emberi jogok fogalmi köre; másodszor e jogok nemzetközivé váltak; harmadszor pedig általános elfogadást nyert az

alkotmányos nyert az alkotmányos elismerésük, illetve az intézményi védelmük iránti igény. 3.2 A szociális jogok, mint emberi jogok Az emberi jogok XX. századi fejlődése során a leglátványosabb változás e jogok ún második generációjának (vagyis a szociális jogoknak) elismerése és a harmadik generáció körébe sorolható igények megfogalmazása volt. A második generációs emberi jogok megszületése azzal függött össze, hogy a hagyományos polgári társadalom alapszerkezetében és működésmódjában bekövetkezett lényeges változások századunkban új feladatok elé állították az államokat. E társadalmi helyzetben születtek és nyertek elismerést azok a gazdasági, társadalmi és kulturális igények, amelyeket szociális jogoknak nevezünk. Az ilyen igények jogokként, majd pedig emberi jogokként való megfogalmazása csaknem egy évszázados fejlődés eredménye volt. Eszmei előzményét a szocialista, illetve szocialisztikus

tanok jelentették. 3.3 Az emberi jogok nemzetközi válása A XX. század „emberi jogi forradalmának” másik vonatkozása az emberi jogok nemzetközivé válása a második világháború után. Az ENSZ megszületése és az Emberi Jogok Egyetemes Nyilatkozatának, valamint a Polgári és Politikai Jogok Nemzetközi Egyezségokmányának és a Gazdasági, Szociális és Kulturális Jogok Nemzetközi Egyezségokmányának megszületése az emberi jogok nemzetközivé válása tekintetében új korszakot nyitott. Az új korszak kifejezés több okból is indokolt. Először is azért, mert e deklarációk összefüggően és egységesen kezelték az emberi jogokat; másrészt azért, mert olyan intézményeket és eljárásokat alakítottak ki, amelyek ellenőrzik az államok tevékenységét és lépéseket tehetnek az emberi jogok érvényesülése érdekében; harmadszor pedig azért, mert vannak olyan rendelkezéseik, amelyek az emberek sajátos jellemzőkkel bíró

csoportjainak az egyenlőséggel kapcsolatos igényeit ismerik el. 3.4 A harmadik generációs jogok Az utóbbi évek leglátványosabb fejleménye az emberi jogok harmadik generációjába sorolt igények megfogalmazódása. Ezek az ún. globális problémákkal (gazdasági különbségek, környezetszennyezés, stb) függenek össze. A szakirodalomban rendszerint a következő igényeket sorolják ide: a békéhez való jog, a humanitárius segélyhez való jog természeti katasztrófák esetén, a gazdasági, társadalmi, politikai és kulturális önmeghatározáshoz való jog, a gazdasági és társadalmi fejlődéshez való jog, az egészséghez és kiegyensúlyozott környezethez való jog. E jogok többsége a népeket, illetve a közösségeket illeti meg, s így kollektív, pontosabban szolidaritási jogoknak tekinthetők. 4 Az emberi jogok egyetemessége és jogi jellege 4.1 Az emberi jogok egyetemességén rendszerint azt értjük, hogy az ilyen igények mindig és

mindenütt érvényesek. Ez persze nem jelenti azt, hogy mindig és mindenütt érvényesülnek is 4.2 Az emberi jogok jogi jellegével kapcsolatban határozott véleménykülönbségek vannak a szakirodalomban. Az egyik szélsőséges nézet szerint az emberi jogok ugyanolyan jogok, mint bármely más törvényi jog; a másik szerint pedig egyáltalán nem is jogok. E vita kapcsán az emberi jogok vegyes jellegére kell utalni: deklaratív szemlélet kontra pozitivizálódás. 70 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 10 A KRITIKAI JOGI GONDOLKODÁS 5 A kritikai jogi gondolkodásról általában 5.1 A kritikai gondolkodás nem köthető konkrét irányzathoz, lényege és célja a korábbi, konszenzuson alapuló nagyjából egységes jogi szemléletmód belső ellentmondásainak feltárása. A kritika tárgyát képező jogfelfogás a XIX. században kialakult, majd hegemón szerepbe került klasszikus liberális, vagy másként

tradicionális jogszemlélet, amely a modern polgári társadalmak jogrendszerének alapját képezi. A polgári társadalmak jogrendszerének alapelvei:  szuverenitás,  az emberi és állampolgári jogok eszméje,  a tulajdonjog sérthetetlenségének gondolata,  a törvény előtti egyenlőség eszméje,  a törvényhozási úton való jogalkotás eszméje,  a joguralom/jogállam eszméje,  a közjog-magánjog jogági struktúra közötti különbségtétel. 5.2 Mindezen elvek alapján kialakult jogállapot: a polgár individuumként, autonóm magánszemélyként a piaci viszonyok alanya, tulajdonával szabadon rendelkezik, a közéletben viszont mint alkotmányos jogait gyakorló választópolgár jelenik meg. 5.3 Ezt az ideális jogállapotot tükrözi: az analitikai iskola (Austin), az általános jogtudományi iskola (Adolf Merkl), a neokantiánus jogfilozófia (Stammler, Kelsen). 6 Marxista kritika 6.1 Marxnak nincsenek kifejezetten

jogelméleti művei, de a jog betölt egyfajta meghatározott pozíciót a társadalomelméletében. 6.2 Dialektikus és történelmi materializmus  A marxista társadalomfilozófia alapvető tételei közé tartozik az ún. dialektikus és történelmi materializmus elmélete, amelynek egyik legalapvetőbb tézise szerint a gazdasági viszonyok alapvetően meghatározzák az adott társadalom állami, politikai, jogi intézményrendszerét, mint felépítményt. A jog Marx szerint tehát nem elvonta kategória a társadalmi tények sajátos kifejezése, vagyis egy meghatározott társadalmi állapotot és viszonyrendszert tükröz. Marx tipikus példája a szerződés. A szerződés a szerződési szabadság elvén álló liberális jogfelfogásban két fél teljesen autonóm döntésén alapuló aktus, Marx viszont azt mondja, hogy a valóságban ez nem így van, hiszen a gazdasági kényszer folytán egyáltalán nem érvényesül a szerződési szabadság elve pl. egy

bérmunkás munkaszerződés esetén A jog formális egyenlőségének világa mögött ott van a társadalmi-gazdasági egyenlőtlenségek világa, a jog olyan módon mutatja be az embereket, ahogy soha nem jelennek meg a társadalomban. 6.3 Osztálytársadalom  A marxista társadalomfilozófia másik alapvető tétele az a megállapítás, hogy a rendi társadalmakat felváltó polgári társadalom "osztálytársadalom", amelyben a "tőkés" és a "munkás" osztály ellentéte kibékíthetetlen. Ez a tétel kifejezett kiindulópontként az 1920-as években a korai szovjet jogelméletben jelenik meg. PI Sztucska igazságügyi népbiztos megfogalmazása népbiztos megfogalmazása szerint a jog nem más, mint az uralkodó osztály (a kapitalizmusban a tőkések) érdekeit leginkább védő társadalmi norma, melyet az érintett osztály szervezett ereje kényszerít ki. 1938-ban a sztálinizmus fénykorában Andrej Visinszkij hasonlóan határozta meg

a jog fogalmát. Szerinte a jog olyan normák rendszere, amelynek célja az uralkodó osztály számára előnyös társadalmi viszonyok létrehozása, megvédése és fejlesztése. Ezen nem változtat az sem, ha bekövetkezik a szocialista forradalom, mivel azután a munkásosztály lesz az uralkodó osztály. 6.4 A jog keletkezés és elhalása  Szintén a klasszikus liberális jogszemlélet kritikájaként értelmezhető a jog keletkezésének és elhalásának tétele. Eszerint a marxista tétel szerint a jog és az állam nem mindig létezett és nem is fog mindig létezni. Az állam és a jog csak egy bizonyos, meghatározott fejlődési fokot elért társadalmi formációban található meg, akkor jelenik meg, amikor a társadalom osztályokra bomlik, amelyek közül az egyik gazdaságilag kizsákmányolja a másikat. A társadalmi fejlődés bizonyos fokán, az osztálytársadalmak és a kizsákmányolás megszűnésével új társadalmi formáció jön létre, amelyben az

ember ismét szabad lesz. Ebben a társadalomban - a kommunizmusban - bekövetkezik az állam és a jog elhalása. A kommunizmusba való átmenet az 1920-as évek jogtudományát is foglalkoztatta. E Pasukanisz megalkotta az ún kétszektorú jog elméletét. Eszerint az új típusú társadalom, a kommunizmus kialakulásáig a polgári társadalom 71 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek normarendszere, az árucsereviszonyokat szabályozó "tőkés jog" (vagy polgári jog) és a szocialista gazdasági viszonyokat szabályozó technikai-adminisztratív normák (vagy gazdasági jog). 7 Kritikai gondolkodás a századfordulót követően 7.1 A XIX.-XX századi marxista kritikánál nagyobb hatást gyakoroltak a liberális jogszemléletre a századforduló táján a gazdasági, társadalmi, politikai viszonyokban bekövetkezett változások. A megváltozott viszonyok új kihívásokat fogalmaztak meg a joggal szemben. A hagyományos

liberális jogfelfogással szemben számos új - jogelméleti indíttatású - kritika jelent meg a századfordulón, ezeknek nem volt egységes társadalomfilozófiai alapjuk, mint a marxizmusnak. További sajátosságuk, hogy mind a jogtudományokban jelentek meg, politikai kritikát csak implicit formában tartalmaznak. 7.2 A szabadjogi iskola  A szabadjogi iskola a jogszociológiai szemléletmód első kontinentális irányzata, kiemelkedő alakja Eugen Ehrlich. Az iskola kiinduló tétele az volt, hogy a normarendszer, a bírósági gyakorlat, illetve a jogtudomány nem tükrözi a társadalom igazi jogéletét, a jogfejlődés súlypontja a társadalomban van. Az állam által kibocsátott normák Ehrlich szerint csak a jog kisebb részét alkotják, míg az annak meghatározott tömegét kitevő ún. "élő jog" az államtól független kötelékek viszonyait szabályozza. A jog fogalmának ilyen mértékű kitágítása a hagyományos pozitivista szemléletmód

kritikájaként értelmezhető. A szabadjogi iskolához kapcsolódva fogalmazódik meg a "szociális jog" gondolata, amely a polgári rendszer keretei között a társadalom versenyképtelen tagjaival szemben humanitást, méltányosságot, könyörületességet hirdetett. A szociális jog érvényesülésének gyakorlati feltételeit a szabadjogi iskola teremtette meg, azzal, hogy a bírónak a törvényekhez való kötöttségét részben vagy egészben feloldotta. A méltányos jogalkalmazás tipikus példája Magnaud, a "jó bíró" esete (Franciaország, Chateau-Thierry törvényszék). 7.3 Az amerikai jogi realizmus  Az irányzat fő jellemzői: a jog illúziómentes szemlélete; szkeptikus jellegű jogfelfogás (szabályszkepticizmus); a vizsgálódás középpontjában a bírói és közigazgatási joggyakorlat; alaptétele (Holmes nyomán): jogon semmi egyebet nem lehet érteni, mint jóslatokat arra nézve, hogy a bíróságok tényleg mit fognak

cselekedni. Az irányzat fő képviselői: korai (vagy klasszikus) jogi realizmus: Oliver W. Holmes (USA főbíró), Benjamin N Cardozo (USA főbíró); újrealizmus: Jerome Frank: Law and the Modern Mind c. könyvében a jogbiztonság illúziójával szemben a jog rugalmasságát megtestesítő "jogbizonytalanságot" helyezi előtérbe, Karl Llewellyn, Roscoe Pound: Law in Books and Law in Action c. írásában arra a jelenségre hívja fel a figyelmet, hogy lényeges különbség van a jogszabályokban, precedensekben leírt jog és a gyakorlatban, a tényleges döntésekben megjelenő jog között. Fontos elmélete: social engineering - társadalmi mérnökösködés, eszerint a jog olyan társadalmi intézmény, amely a civilizált társadalomban megjelenő érdekek és szükségletek kielégítésére szolgál az emberi magatartások és cselekvések befolyásolása révén. Tovább: a jog egyre inkább a gazdasági-politikai elit által megfogalmazott célok

megvalósítását szolgálja. 8 Critical Legal Studies mozgalom 8.1 Kialakulása  A CLS az 1970-es évek második felétől az Egyesült Államokban jött létre. Legfőbb szándéka, az általa tradicionálisnak, ortodoxnak nevezett, liberálisnak nevezett jogtudomány és joggyakorlat radikális kritikája, és ezáltal a társadalmi változások elősegítése. Az irányzatot sokan az 1920-1930-as évekbeli amerikai jogi realizmusból eredeztetik, hiszen mindkettő szkeptikus a jogi pozitivizmussal szemben. Élesen megkülönbözteti a CLS-t a jogi realizmustól kritikai társadalomfilozófiai alapja (Marx, Mannheim, Foucault, Gramsci). Roberto Unger az irányzat egyik fontos teoretikusa a CLS előzményeit, állapotát és társadalomelméleti vonatkozásait a baloldali gondolkodás hagyományaiból eredezteti. Az alapító tagok közül sokan egyetemi hallgatók voltak a polgári jogi mozgalmak és az 1960-as évek vietnami háború ellenes kampánya idején. Az 1970-es

években a jogi radikálisok a Law and Society Association volt. 1977 tavaszán Madisonban a University of Wisconsin szervezésében tartott konferencián hivatalosan is megszületett a mozgalom. Az 1980-as évektől a CLS mozgalom az angolszász kultúrkör jelentős irányzatává vált, majd Európában Anglián kívül is számos követője akadt a mozgalomnak, főleg Németországban, Hollandiában, Belgiumban. Az irányzat képviselői napjainkban évente több konferenciát szerveznek az USA-ban, Angliában, nyugat-európai országokban. 8.2 Fő jellemzői  A CLS határozottan baloldali mozgalom, két bázisa: Nagy-Britanniában a szociáldemokrácia, az USA-ban az 1960-as évek polgári jogi mozgalmai, egyetemi mozgalmai. A CLS 72 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek valójában felöleli az megelőző két kritikai irányzat által képviselt szempontokat és új szempontok alapján is elemzi a jogelméletet. A CLS gondolkodók a

modern jogászképzést a fennálló társadalmi viszonyok elfogadtatására és működtetésére irányuló szocializációs folyamatnak tekintik, mely jelenlegi formájában a hierarchizált társadalmi viszonyok továbbélését szolgálja. A mai jogi oktatás keretében az érintetteket arra képzik ki, hogy "jogászként gondolkozzanak", azaz elsajátíttatnak velük egy jól kidolgozott és feszes érvelési rendszert, amely a jó szakember, a képzett jogász legfőbb értékmérője. Ezáltal a hangsúly a jogi oktatásban és a jogtudományban a jogi módszerre és a jogi jelenségekre helyeződik, a hagyományos jogtudomány nem törekszik a jogi jelenségek felszíne alatt rejlő folyamatok megismerésére. A CLS teoretikusai szerint a hagyományos jogi ideológia elhomályosítja a jogintézményeknek a társadalmi folyamtokban betöltött tényleges szerepét. Úgy vélik, a jog szerepet játszik a társadalmi status quo fenntartásában (tőkés társadalom), s

gyakran ellenáll mindenféle változásnak. A CLS tagadja a jogi érvelés és a politikai érvelés közötti különbségtételt, szerinte a jogi diskurzus csupán a politikai diskurzus egy stilizált változata. A CLS szerint a jogi gondolkodás elméleti kategóriák és megkülönböztetések végtelen és ellentmondó folyamata. A minták soha nem lehetnek objektíve igazoltak, valójában ad hoc kompromisszumok véletlen sorozatából állnak. A jog nem létezik ideológiai harcoktól függetlenül a társadalmon belül Elutasítják a jog értékmentes modelljének felfogását, nem hisznek a jog semlegességében. A CLS mozgalom megváltoztatni törekszik a társadalmi viszonyokat alapvetően érintő szabályokat, korrigálva a fennálló jogi szemléletmód ismeretelméleti és politikai ismérveit. 8.3 Fő képviselői  Az 1970-80-as években: Roberto Unger, Duncan Kennedy, Robert Gordon, Morton Horwitz, stb.; az 1980-as évek közepétől: Allan Hutchinson, Alan Hunt,

Peter Goodrich 8.4 Irányzatok  A feminista jogelmélet gyökerei az 1960-70-es évek női egyenjogúságért küzdő mozgalmaiban keresendők. Ezek a gondolkodók (főleg nők) a fennálló liberális demokráciák lényegét abban látják, hogy az állam és jog mögött egy azokat meghatározó patriarchális hatalom rejtőzik, ami lehetőséget teremt a férfiak számára, hogy elnyomó hatalmat gyakoroljanak a társadalom nő tagjai fölött. Ennek jeleit tapasztalják a politikai- és jogrendszer minden területén  A posztmodern jogelméleti törekvések az 1980-as évek második felében jelennek meg, alapjaiban elutasítják a klasszikus jogfelfogást. Peter Goodrich a posztmodernizmus fő tételeit a hatalom-nélküliségben, az irracionalitásban és a hit elvesztésében (jogi nihilizmus) megragadható társadalmi tapasztalatban határozza meg. A jogi nihilizmus a fennálló társadalmi rendbe vetett általános elvesztésének kifejeződéseként jelenik meg, azaz

a célvesztés nem abszolút, hanem egy adott renddel és adott értékkel kapcsolatos hitetlenség. A jogfejlődés irracionalitásának érzése, a szöveg-központú hagyomány tapasztalata a gyakorlójogászok és jogtudósok körében kialakítja a hatalom-nélküliség érzését. 73 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 11 JOGÖSSZEHASONLÍTÁS ÉS JOGELMÉLET 1 A jogösszehasonlítás helye a jogtudományok között (B30) 1.1 Bevezetés  Összehasonlító jog (droit comparé) jelszóval a múlt századfordulón bontakozott ki nemzetközi mozgalom, amely az összehasonlító jogtudomány előzményének tekinthető. Az összehasonlító módszer a XIX. században több tudományterületen is jelentős eredményekhez vezetett, emiatt jelent meg az a vélekedés, hogy a jogösszehasonlítás nem csupán az összehasonlító módszer alkalmazását jelenti a jog világában, hanem olyan rendezett összességét vagy összefüggő

rendszerét is, amely méltán tarthat számot egy önálló tudomány, az összehasonlító jogtudomány rangjára. A jogösszehasonlítás diszciplináris helyzete kérdéses: önálló jogtudomány, segédtudomány, módszer, avagy megközelítési mód? 1.2 Az összehasonlító módszer alkalmazás az ősi jogok kutatásában  Az összehasonlító alkalmazásának kezdete H.S Maine nevéhez köthető, aki 1861-ben publikált Ancient Law (Ősi jog) című művében a fejlődés gondolatát állította vizsgálódása középpontjába (párhuzam Darwin- A fajok eredete). Maine a jogintézmények történetét azzal a céllal vizsgálta, hogy fejlődésük objektív és egyetemes érvényű törvényszerűségeit megállapítsa. Szerinte a társadalom és a jog fejlődés nem választható el, sajátos fejlődési pályájuk van, amely a "status" irányából a "contractus" irányába halad. Az összehasonlító módszer Maine munkássága folytán vált

kifejezetten is a jogtudomány eszközévé. Maine ellentétet látott az összehasonlító jogtörténet és az összehasonlító jogtudomány között, szerinte a jogtörténeti kutatások folyamatokra, a jog dinamikájára vonatkoznak, az összehasonlító jogtudomány a fennálló jogot, tehát a jog statikáját vizsgálja. Maine katedráját F Pollock vette át Oxfordban, aki megkísérelt szintézist létrehozni a jogtörténet tudomány és az összehasonlító jog között. Szerint ugyanis a történeti és az összehasonlító módszert nem szabad különválasztani, hanem együttesen, egymást kiegészítve kell alkalmazni. 1.3 A droit comparé mint a közös törvényhozási jog tudománya  A fejlődéstörvények kutatása helyett egy gyakorlati célkitűzést fogalmazódott meg az 1900-as párizsi kongresszuson: a nemzeti jogrendszerek közeledésének előmozdítása, a jogintézmények és a jogi fogalmak közös alapjának felkutatása. A droit comparé mint

önálló jogtudomány feladata éppen ennek a folyamatnak az elősegítésében áll: az ugyanazon civilizációs szinten álló népek tételes jogának összehasonlítása feltárhatja az egyes megoldások közös vonásait és az eltéréseket is, cél a közös törvényhozási jog kialakítása. A kongresszuson a jogösszehasonlítás vonatkozásában kifejtett új koncepció egy dualista osztályozást jelentett: megkülönböztette egyfelől az etnológiai és történeti kutatásokra épülő, kizárólag tudományos és spekulatív célok szolgálatában álló összehasonlító tudományt; megkülönböztette másfelől a jogi tudományoknak a pozitív joghoz kapcsolódó, de a belső joghoz képest nehezebben megismerhető ágát, amely az ún. közös törvényhozói jogra összpontosít 1.4 A jogösszehasonlítás kérdései a magyar jogtudományban  A magyar jogtudományban a jogösszehasonlítás eszméje és a hozzá kapcsolódó elméleti és gyakorlati

célkitűzések igen korán megjelentek. A reformkori gondolkodók szemében a jogösszehasonlítás úgy szerepelt, mint a magyar társadalom, ezen belül a jogrendszer "modernizálásának" egyik eszköze. A jogösszehasonlítás "egyetemi összehasonlító jogtan" néven beépült a magyar jogi felsőoktatásba is. A kérdés elméleti vonatkozású jelentőségét mutatja Wenzel Gusztáv jogösszehasonlítással foglalkozó két akadémiai előadása is 1850-ben és 1875-ben. Wenzel az összehasonlító jogtudományt mint a jogtan egyik legfontosabb ágát említette. Ezzel egyidejűleg megjelent a magyar jogtudományban is az a szemlélet, amely az összehasonlító jogtudományt a jogtudomány segédtudományaként fogta fel. Az ún szocialista állam- és jogtudománynak eleinte számos nehézséggel kellett szembenéznie a jogösszehasonlítás eszméjének felvetésével, majd elfogadtatásával kapcsolatban. A szocialista jogtípus minőségileg új

jellegének hangsúlyozása ugyanis eleve értelmetlenné tett mindenféle összehasonlítást. Ilyen körülmények között először tehát azt kellett tisztázni, hogy mi lehet a különböző jogrendszerek összehasonlító vizsgálatának társadalmi haszna. A jogösszehasonlítás lehetőségének vonatkozásában kialakuló konszenzus mellett a tudomány önállóságáról való nézetek megoszlottak. Szabó Imre kezdetben az összehasonlítást csupán az állami és jogi jelenségek megismerésének egyik módszereként értelmezte, utóbb azonban álláspontja fokozatosan módosult: az összehasonlító jogelmélet átmeneti vagy közbenső szintet képvisel a tételes jogtudományok és az általános jogelmélet között. 74 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 2 A jog összehasonlító vizsgálata és a jogcsaládok 2.1 "Belső" és "külső" jogösszehasonlítás  Az összehasonlító jogtudomány

létezésének elismerése szempontjából meghatározó jelentőségű az összehasonlító kutatás körébe vont jogi jelenségeknek azonos vagy különböző jogcsaládokhoz való tartozása. A külső jogösszehasonlítás a különböző jogcsaládokhoz tartozó jogrendszerek, a belső jogösszehasonlítás az azonos jogcsaládokhoz, jogkörökhöz tartozó jogrendszerek összehasonlítását jelenti. 2.2 A belső jogösszehasonlítás jelentőségét már a hagyományainak gazdagsága is mutatja, a jogösszehasonlító mozgalmat ugyanis már kezdettől fogva a civilizáció azonos szintjén álló társadalmak jogának összehasonlítása vezérelte. Az összehasonlítható állami és jogi intézmények a századfordulón azonos típusú gazdasági-társadalmi formációhoz tartozó, alapvető hasonlóságokat mutató politikai struktúrák intézményei, így közös vonásaik és általános érvényű törvényszerűségeik könnyen felismerhetőek és egyértelműen

megfogalmazhatóak voltak. A közös alapra épülő összehasonlító jogtudomány jellegére és célkitűzéseire vonatkozóan a modern jogösszehasonlítás megjelenése óta jelentő eltérések mutatkoznak. A tudományos önállósághoz meghatározott terület tárgy - módszer hármas követelményének értelmezése tekintetében két elmélet konkurál: az egyik természetjogias jellegű - elmélet az összehasonlító jogtudomány önállóságát meghatározó feladatát a jogintézmények lényegének vagy ideális formájának feltárásában látja; a másik elmélet szerint a jogösszehasonlítás csak a jogi valóságra épülhet, ennek értékmentes bemutatására, leírására irányulhat. 2.3 A külső jogösszehasonlítás keretében eltérő típusú állam- és jogrendszereket összehasonlítása történik. Bár korábban az összehasonlító jogtudomány ezt a fajta kutatást kizárta feladatköréből, ma az összehasonlíthatóság kérdését igenlően

válaszolja meg. Az összehasonlítás lehetőségei és várható eredményei ezen a területen korlátozottabbak. A külső jogösszehasonlítás területén a jogrendszerek és jogintézmények eltérő vonásai játsszák a főszerepet. 2.4 Az elméletalkotás lehetőségei a jogösszehasonlításban  A jogösszehasonlítás egységes és önálló elméletéről csak akkor beszélhetünk, ha az általános alterjedt közös vonások kutatása útján az általánosan érvényeset is sikerül kifejezésre juttatni. Ez azt jelenti, hogy a jogösszehasonlítás magasabb szintre emelkedése vagyis átfogó elméletté válása a közös jogi formák mögött rejlő közös érvényesség megvilágítására való alkalmasságától függ. A jogrendszerek összehasonlítása csak juthat el az érvényességig, ha az összehasonlítás alá vont sajátosságok köre bővül, kiterjed a szorosan vett jogi elemeken túlra is. Egy összehasonlító jogelmélet kialakításának

lehetőségét elsősorban a belső jogösszehasonlítás szférájában kell keresnünk, mivel a vizsgált jogi jelenségek lényegbeli azonosságáról, hasonló rendeltetéséről, közös fejlődési törvényszerűségeiről csak az azonos típusjegyekkel rendelkező jogrendszerekkel kapcsolatban beszélhetünk. A jogösszehasonlítás elméletének feladata a fellehető hasonlóságok és különbségek megállapításán túl azok okainak feltárása és értelmezése is. Az okok feltárása viszont a gyakorlati cselekvés előkészítésében is szerepet játszik. A jogösszehasonlításra elsődlegesen jellemző gondolkodásmód eltér a pozitivista jogtan vagy jogelmélet hagyományos megközelítésmódjától. Előbbi ugyanis az egyedi jelenségektől halad a mind általánosabb összefüggések felé, utóbbi viszont a az átfogó összefüggések felől halad az egyediség irányába. 75 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . 12 IUS COMMUNE 1 A "ius

commune" fogalma és földrajzi kiterjedése 1.1 A ius commune fogalma Záróvizsga tételek A ius commune fogalma bizonyos kettősséget hordoz: egyfelől egy olyan joganyagot jelent, amely a XII. és XVIII század közötti Európában közös forrásokon alapuló jogi alapelvek és jogi tanok összességét fogta át; másfelől a jogi meggyőződés, a jogtudás (a jogtudomány), tulajdonképpen a jogi kultúra összeurópai egységét is ebben a korszakban. A kontinentális Európa tradicionális jogi egysége két nagy jogszabálygyűjteményen alapult: Corpus Iuris Civilis: a római jognak Iustinianus kelet-római császár parancsára létrehozott gyűjteménye; Corpus Iuris Canonici: a középkori római katolikus egyház jogát összefoglaló gyűjtemény, magja a Concordia discordantium canonum , vagy röviden - az azt 1139-ben összefoglaló szerzetesről, Gratianusról elnevezve - Decretum Gratiani, amelyhez a későbbiekben a pápai hivatalos

dönténygyűjteményeket is csatolták. A két joganyagot együttesen ius utrumque-nek nevezzük A középkorra jellemző kulturális partikularitás mellett létezett az ún. európai magaskultúra, amely közös volt egész Európában. Ezt biztosította a vallási egység, a kultúra közös nyelve, a latin és a közös filozófiai hagyományok is. Ennek a magaskultúrának a kivetülése volt a jogban a ius commune 1.2 A ius commune földrajzi kiterjedése A ius commune Közép- és Nyugat-Európa minden államában érvényesült: Olaszország, Spanyolország, Portugália, Franciaország, Belgium, Hollandia, Németország, Lengyelország, Magyarország, Skócia. Mérsékeltebb formában Skandináviában, és kívül rekedt a körön Oroszország és Anglia. A felsorolt területeket tekinthetjük a ius commune országainak 2 A "ius commune" kialakulásának korszakai; a "ius commune" az újkorban; a természetjog térnyerése (B33) 2.1 A ius commune

kialakulásának korszakai A ius commune kialakulásának első korszaka az európai egyetemek létrejöttéhez köthető. Ezeken az egyetemeken ugyanis az ókorból, főleg annak utolsó századaiból származó anyagokat dolgoztak fel, a jogi ismeretek tárházának a Corpus Iuris Civilist tekintették. A legrégebbi egyetemek a középkori művelődés termékei, témák szempontjából legjelentősebb a bolognai egyetem. Az európai jogtudomány későbbi egysége ui. azon alapult, hogy a Bolognában kialakított módszereket szinte az összes később létrejött európai egyetem jogi oktatásában alkalmazták. A középkori európai jogtudomány egyik legfontosabb jellegzetessége az volt, hogy az oktatás tárgyát nem egy hatályos joganyag képezte, hanem a Corpus. A Corpusban ugyanis a ratio scripta (az írásba foglalt ésszerűség) megtestesülését látták. A világi római jog oktatása mellett Bolognában már a XII század közepe táján elkezdődött a kánonjog

oktatása is. A ius commune kialakulásának második szakaszában a Bolognában kialakított oktatási-tudományos módszer hihetetlen gyorsasággal elterjedt az egész kontinensen. A középkori jogi egyetemek, majd jogi karok célja nem az volt, hogy gyakorlati jogászokat képezzenek. Az egyetemi oktatás célja az volt, hogy a jövő egyetemi tanárait képezze ki, ennek megfelelően a végbizonyítvány egész Európára érvényes oktatási jogosítvány volt. Az jogi oktatás akkori sztenderdjei egy új foglalkozási csoport, a tanult jogászok rendjének létrejöttéhez vezetett. Ez a jogásztársadalom ugyanabban a képzésben részesült és ugyanazokat a forrásokat ismerte és használta egész Európában. A ius commune kialakulásának a következő lökést a glosszátorok által kialakított ún. statútum-elmélet adta. Ezen elmélet szerint a római jog, mint ratio scripta mindenütt szerephez juthat, ahol olyan jogi kérdések merülnek fel, amelyeket a helyi

jogforrások alapján nem lehet eldönteni. A helyi jogforráson alapuló szabály ebben az időszakban még előnyt élvezett. A statútum elmélet folytán a tanult jogászok által ismert közös jogi szabályok lassanként egész Európában alkalmazásra kerültek. Ezt a folyamatot recepciónak nevezzük A XV században kibontakozó gyakorlati befogadást, amelyben a ius commune élő jogként való alkalmazását törvényhozási úton rendeleik el teljes recepciónak nevezzük. Ez csak egyetlen országban valósult meg: Németországban. 2.2 A ius commune az újkorban A középkor évszázadaiban kialakult közös jogi hagyomány legfontosabb változásai az újkorban: 76 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek A közös jog érvényesülési alapjának új elméleti megközelítése. Eszerint - bár elméletileg a szubszidiaritás érvényesült - a gyakorlatban aki a közös jogra hivatkozott, annak fundata intentioja volt, vagyis az

ellenkező bizonyításáig a bíróság a ius commune által elfogadott szabályt alkalmazta az adott ügyben. A jogi oktatás átalakulása. Megjelenik a hatályos helyi jog az oktatásban, először csak kiegészítésképpen, majd hatalmi szóra, királyi rendeletek alapján (pl. XIV Lajos, 1679-es oktatási reformja). Fontos változás volt az új jogterületek kikristályosodása és megjelenése az európai egyetemeken. Átalakulnak a középkori egyetemeken kialakult jogoktatási és jogértelmezési hagyományok is, megjelenik és a XVI. században uralkodóvá válik a rendszerezés gondolata Ezzel összefüggésben az oktatás és a kutatás elszakad attól a korábbi tradíciótól, mely szerint a vizsgálódások a szöveghelyek külön-külön értelmezésére irányultak. 2.3 A természetjog térnyerése A természetjog térnyerése összefügg a minden tudományterületen jelentkező racionalizmus elterjedésével. A jog területén ez abban nyilvánult meg, hogy a

római jog és a kánonjog történeti tekintélye egyre inkább háttérbe szorult a "tiszta ész" tekintélyével szemben. Az első csapást az antik források azonban nem jogi, hanem irodalmi vonalon kapták. A XVI Lajos Franciaországában zajló irodalmi vita legfontosabb kérdése az volt, hogy az ókori irodalmat továbbra is abszolút, felülmúlhatatlan példaképnek kell-e tekinteni, vagy pedig a korabeli irodalom egyenrangúnak tekinthető vele. Hasonló trónfosztás játszódott le e jogtudományban is, ahol az ésszerűség szempontjai győzedelmeskedtek a ratio scripta felett. Az ésszerűség korszakában következett be a természetjoghoz fordulás. A természetjogi megközelítés legfontosabb jellegzetessége az volt, hogy teljesen elszakadt a természeti forrásoktól és a hagyományos tekintélyektől, s ugyanakkor egy új jogrendszer megteremtésére törekedett, melyet az ésszerűség segítségével közvetlenül levezethetőnek tartott. Ezen

dedukció kiindulópontja a társadalmi szerződés gondolata volt. A természetjogászok egyik legfontosabb célja a közös jognak a természetjog rendszerébe való beépítése volt. Ezek a változások azonban még mindvégig összeurópai keretek között játszódtak le. A közös fejlődés mind a természetjogra, mind a tradicionális tárgyakra, a római jogra és a kánonjogra is jellemző maradt. Végeredményben megállapítható, hogy a jogtudomány Európában egységes szellemi közösséget alkotott a kora újkor évszázadaiban is. 3 A "ius commune" alkonya és az európai közös jog perspektívái 3.1 A ius commune alkonya Alapvető változások az európai jogtudományban a felvilágosodás korában - a kodifikáció gondolata és megvalósulása. A kodifikáció hívei új jogfelfogást képviseltek, mely szerint a jog csak államilag alkotott jog lehet, támadták a jogi ésszerűség felismerésére hivatott jogtudomány, mint jogforrás

tekintélyét. A nemzeti kodifikációk eszméjének megjelenése és részbeni megvalósulása a XVIII.-XIX században Elsősorban három ország kodifikációs törekvései emelkedtek ki a XVIII. században: Habsburg birodalom, 1803. Büntető törvénykönyv, 1811 OPTK; Poroszország, 1794 Allgemeines Landrecht; Franciaország, 1804. Code Civil A nemzeti kodifikációk megjelenése döntő hatással volt a eddig egységes jogtudományra is, azzal, hogy hamarosan a jogi oktatás jelentős átszervezéséhez vezetett azokban az országokban, ahol a kodifikációs törekvések sikerre vezettek. Ezekben az országokban a kodifikált nemzeti jog oktatása lépett előtérbe az egyetemeken, a római jog és a természetjog háttérbe szorultak. Poroszország kivétel volt, mivel a jogi oktatás terén nem a porosz jogot vették kiindulópontnak, hanem megmaradtak a római jog mellett. A jogi oktatás nemzeti joganyaghoz kapcsolása nemcsak a jogászképzésre, hanem a XIX. század

jogtudományára is döntő befolyással volt Az addig fennálló európai egység felbomlott, az addig alapjaiban közös jogi tudás helyére nemzeti jogtudományok sora lépett, amelyek pusztán a saját állami jogszabályok megteremtését, gyakorlati érvényesülését, reformálását és elemzését szolgálták. Az egyes nemzetek jogászai, jogtudósai közötti kapcsolatok azonban nem szakadtak meg: a) a francia jog jelentőd hatást gyakorolt azokon a területeken, ahol a napóleoni háborúk után is érvényben maradt; b) a múlt század második felében a német pandektisztika mint a magánjog általános elmélete gyakorolt jelentős hatást; c) a kapcsolatok szükségessége nyilvánult meg egy új tudományág, a jogösszehasonlítás megjelenésében is; d) a XIX. században a jogalkotás nagyon sok olyan 77 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek problémával találkozott, amelyet nem lehetett volna megoldani más országok

tapasztalatainak hasznosítása nélkül. 3.2 Az európai közös jog perspektívái (vissza a ius communehoz?) Néhány évtizede indult meg az Európai Közösség keretein belül egy bizonyos jogegységesítési folyamat, amely a magánjog területén egyrészt egy bizonyos új, az összeurópai piac igényeinek megfelelő joganyag kialakulásához vezetett, másrészt már a magánjog klasszikus intézményeit is kezdi elérni. Vannak olyan jogterületek, melyek csak az utóbbi időben keletkeztek, ugyanakkor pl az adásvétel területén az utóbbi évtizedben több EU - Irányelv is született. Ez az új szabályozás egyenlőre meglehetősen rendezetlennek, ötletszerűnek tűnik, mozaikszerűen épül be az egyes nemzeti jogokba. Az Európai Parlament célkitűzése a teljes magánjog egységesítése összeurópai szinten - code civil Europeen. Ehhez azonban intenzív tudományos előmunkálatok szükségesek, amelyek előfeltétele a jogi nacionalizmus leküzdése. Ez nem

jelentene mást, mint egy európai magánjogtudomány megteremtését, a közös európai gyökerek újrafelfedezését. Ezen európai jogtudomány megteremtéséhez elengedhetetlenül szükséges a jogoktatás európaibbá tétele, közös rendszertani, fogalmi, dogmatikai és eszmetörténeti alapok kidolgozása. A jogtudománynak a modern európai jogrendszerek közös gyökereitől kiindulva, a magánjogból, mint központból kell megkísérelnie az új ius commune Europaeum alapjainak lerakását, előkészítve ezzel a jogalkotás számára az Európai Magánjogi Törvénykönyv megalkotásához vezető utat. 78 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 13 A JOGFORRÁS 1 Jog és jogforrás 1.1 A legkézenfekvőbb, bár sokak által elvetett megközelítés a „forrás” szó jelentéstartományából indul ki: eszerint jogforrás mindaz a hely, ahol ilyen szabályok képződnek, ahonnan származnak. 1.2 A jogforrásfogalom materiális

és formális meghatározásának a megkülönböztetése elsősorban az angol jogtudományra jellemző. A jogforrás materiális fogalmán azokat a jelenségeket értik, amelyek a jog tartalmának eredetére utalnak, amelyekből a jog tartalma származik (szokás, precedens, erkölcs, vallás, stb.) A jogforrás fogalmának formális meghatározása viszont azokat a tényezőket és jelenségeket jelenti, amelyekből a jog ereje és érvényessége fakad (parlament döntése, uralkodó akarata, bírói döntés). 1.3 A külső és belső jogforrás fogalmának megkülönböztetése arra utal, hogy a jog forrását a jogon kívül vagy belül keressük-e. A külső jogforrás a joghoz kívülről közelít, és arra a társadalmi jogképző erőre utal, amely jogot keletkeztethet a fenti materiális és formális értelemben egyaránt (szükségletek, érdekek, népszellem, stb.) A belső jogforrás a jogi jelenségvilágon belül keresi a választ, ez kétféle lehet: anyagi

jogforrás és alaki jogforrás. 1.4 Az anyagi jogforrás azokra a szervekre utal, amelyek fel vannak hatalmazva jogalkotásra (parlament, kormány, miniszterek, stb.) Az alaki jogforrás már nem is arra ad választ, hogy honnan ered a jog, hanem hogy honnan ismerhető meg. Azaz azokra a tételes jogszabályokra utal, amelyek a jog anyagát tartalmazzák. Az alaki jogforrások között szokás különbséget tenni írott és íratlan jogforrások között 1.5 Edgar Bodenheimer formális és nem-formális jogforrásokat különböztet meg. A formális jogforrásokat a kötelező jogi dokumentumokban megjelenő, artikulált forma jellemzi, míg a nemformálisok nélkülözik ezt a formát, jogilag mégis szignifikáns anyagok, amennyiben bírósági döntések alapulhatnak rajtuk. Bodenheimer formális forrásnak tekinti a jogalkotás termékei mellett a precedenseket, továbbá az egyezményeket és más megállapodásokat; nem-formálisnak az igazságosság sztenderdjeit, az

értelmet és a dolgok természetét, a méltányosságot, a politikai célokat és morális meggyőződéseket, a közvéleményt, de a szokásjogot is. 2 A jog formális forrásai 2.1 A modern világban két olyan fő jogképzési mód ismeretes, amelynek termékei belső jogként hivatalosan is elismert anyagokat hoznak létre: a jogalkotás (törvényi jog) és a bírói jog. Előbbi alapvetően a kontinentális, utóbbi pedig az angolszász jogrendszerek sajátossága. 2.2 A jogalkotás az erre felhatalmazott állami szervek jövőre irányuló, formalizált (előzetesen meghatározott formába öntött), normatív (magatartási normákat kötelezőnek, tilosnak vagy megengedhetőnek minősítő) előírásainak kialakítása és közzététele. 2.3 A jogalkotás elméleti megalapozására kétféle kísérlet különíthető el: a konszenzus-elmélet a jogalkotás feladatának a konfliktusok kezelését tekinti; a konfliktus elmélet a jogalkotást a társadalom

gazdasági és politikai erőinek kifejeződéseként értelmezi. 2.4 A jogalkotás két alaptípusa az autonóm és a delegált jogalkotás, ami lényegében a törvényhozás és a rendeletalkotás különbsége. A törvényhozás társadalmi feltételei: kiforrott társadalmi viszonyok; szervezett törvényhozó apparátus; fejlett jogtudomány. A törvényhozás sajátosságai: tudatos normaalkotás; jövőre orientált; elvont és általános; szilárd formában rögzített; eredménye stabil, de statikus. A delegált jogalkotás a végrehajtó hatalom jogalkotó tevékenysége, alapja a törvényekben foglalt felhatalmazás; két alaptípusa a rendelet és az utasítás. 2.5 A törvényhozás sajátos esetei az alkotmányozás, a kodifikálás és a recepció. Az alkotmány rögzíti az egyes országok államformáját, politikai berendezkedését, a fontosabb állami és nem állami szervek és az állampolgárok alapvető jogait és kötelességeit, s általában az állami

és társadalmi egység intézményeit és szimbólumait. A kodifikáció a joganyag törvénykönyvekben való összefoglalását és közzétételét jelenti. A törvénykönyvek azonosak abban, hogy mindegyik egy jog vagy jogterület szabályainak összefoglalása a tartós rendezés igényével. A különbség a kódexek jellegében és funkciójában mutatkozik meg. Jellegük szerint a kódexek a belső rendezetlenség, vagy a belső rendezettség képét mutathatják. Funkciójuk szerint a kódexek szolgálhatják a jogösszefoglalást, a jogrögzítést, a jogalakítást és a jogalkotást. A recepció átvételt jelent, egy máshol vagy máskor kialakult joganyag közvetlen átvételét. 79 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 2.6 A bírói jog a törvényi joggal funkcionálisan egyenértékű, de eltérő működési elveket és lehetőségeket rejt magában. 2.7 Ami azonos a két jogképződési módban az az, hogy (a) általános

érvényességű normák rendezett összessége, (b) melyek tartalma egyértelműen rögzítve van. A bírói jog vagy esetjog is normákat rögzít: konkrét eset kapcsán, az adott eset lényeges elemeire épülő, de minden további esetre is kiterjedő általánosságú szabályt fogalmaz meg. Az angol bíró döntése három elemet tartalmaz: a döntést, a ratio decidendi-t és az obiter dictum-ot. A három elem közül a ratio decidendi tartalmaz olyan szabályt, amely precedensként az angol jog részévé válhat. Precedenst csak a felsőbb bíróságok alkothatnak. További azonosság, hogy a bírói jog ugyanolyan egyértelműséggel van rögzítve, mint a törvényi jog (pl. NBr, Law Reports) 2.8 A hasonlóságok mellett markánsabbak a különbségek, amelyek abból fakadnak, hogy a bírói jog konkrét esethez tapad: utólagos; induktív; alacsonyabb elvontási szint; árnyaltabb és hajlékonyabb; a jogászi gondolkodás módszere a megkülönböztetés. 3 A jogi

döntés indokai A jog formális forrásai mellett elképzelhetők olyan normák is, amelyek nem szerepelnek a pozitív jog szabályai között és ezért nem formális források, de mégis hivatkozási alapként, indokként szolgálhatnak valamely jogi döntés meghozatalakor. Ezeket a megfontolásokat Bodenheimer nemformális jogforrásoknak nevezi, helyesebb azonban az efféle megfontolásokban a döntés vagy álláspont jogon kívüli, bár jogi következményekkel bíró indokait látni. Ezek a következők: az igazságosság sztenderdjei; az értelem és a dolgok természete; az egyéni méltányosság; a politikai célok, morális meggyőződések és a közvélemény; a szokásjog. 80 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . 14 A JOGSZABÁLY 1 Jogi norma – jogtétel – jogszabály – jogszabályhely 1.1 A jogi norma természete Záróvizsga tételek A társadalmi normák közös vonásai: érvényesség; általánosság; hipotetikus szerkezet;

normativitás; szankció; reciprocitás; értékviszony. A társadalmi normák három logikai eleme: a magatartás leírása; a magatartás normatív minősítése (tilos, kötelező, megengedett); a normasértés következményeinek leírása. A társadalmi norma funkciói: magatartásmintát nyújt; társadalmi konfliktusokat kezel; alapot nyújt mások magatartásainak értékeléséhez; segíti mások jövőbeli magatartásának előrejelzését. A jogi norma specifikumai: államilag biztosított kikényszeríthetőség; sajátos intézményrendszer; sajátos gondolkodásmód: jogászi racionalitás; jogi dogmatika; belső rendezettség; jogalkotás: formalizált eljárásban, rögzített fórumrendszerben; jogászság. A jogi normák megfogalmazási módjai: nyelvtani szempontból az imperatív mód; tartalmi szempontból a modellszerű megfogalmazás jellemzi a jogi normát. 1.2 Jogi norma – jogtétel – jogszabály – jogszabályhely A jogi norma kitüntetett szerepű

társadalmi norma, amely legitim állami kényszer kilátásba helyezésével határozza meg a konkrét cselekvési mintát. A jogtétel a jogi norma nyelvi kifejeződése. Egy jogi norma egy vagy több jogtételben is kifejeződhet A jogtétel tehát a jogi norma strukturális-tartalmi vonatkozásai alapján összetartozó, a jogi kifejezhetőség technikai igényei szerint szerkesztett, illetve tagolt egység. A jogszabály egyaránt jelenti a jogi normát és az alaki jogforrást. A jog külső megjelenési formáját A jogszabály az egy csoportba foglalt jogtételek összessége, amely jogtételek között valamilyen tartalmi vagy logikai kapcsolat van. A jogszabályhely a jogi szabály paragrafusokba/szakaszokba, bekezdésekbe, pontokba, stb. foglalt elemi része. 2 A jogszabályok szerkezeti elemei 2.1 A jogi norma első funkcionális eleme határozza meg azt, hogy milyen szituációt szabályoz a jog, mi az a hipotézis, amelynek megléte esetén a norma „életre kel”:

A hipotézis a jogalkotó szempontjából a jogilag releváns tényeken keresztül megragadott tipikus életviszony, amelynek szabályozásához társadalmi érdek fűződik. A hipotézis megfogalmazásának módja, jellege többféle lehet Ennek alapján három típusát szokták megkülönböztetni a jogszabályoknak: keretszabály; kazuisztikus szabály; tipikus szabály. 2.2 A hipotézisben körülírt társadalmi viszonyok megvalósulása esetére a jogalkotó meghatározott magatartást ír elő. A jogi norma második funkcionális eleme a diszpozíció (rendelkező rész) ezt a követendő magatartási szabályt írja le. A diszpozíció tekintve a jogi tétel lehet kógens, azaz feltétlenül alkalmazandó és lehet diszpozítív, azaz eltérést engedő, vagy megengedő diszpozíciójú. 2.3 A jogszabály harmadik funkcionális eleme a szankció, amelynek megkülönböztetünk egy szűkebb és egy tágabb értelmét. A klasszikus szerkezetű jogi normák harmadik

szerkezeti eleme a szűkebb értelemben vett szankció. Ez azt a joghátrányt fogalmazza meg, amelyet a jogszabály diszpozíciójában előírt magatartás nem teljesítése esetére a jogalkotó előír. A szankciókat kétféleképpen lehet csoportosítani: az egyik osztályozás szerint személy elleni és anyagi jellegű szankciókat különböztetünk meg; a másik osztályozási mód szerint reparatív és represszív szankciót ismerünk. 3 A jogszabályok tipológiája 3.1 A jogszabályokat szerkezeti szempontból teljes vagy részleges szerkezetű szabályokra oszthatjuk. A teljes (klasszikus szerkezetű vagy regulatív) szabály a jogi norma mindhárom szerkezeti elemét tartalmazza. A részleges szerkezetű szabályban nem valósul meg a klasszikus normaszerkezet, mert a jogtétel a jogi normának csak egy részét fogalmazza meg. Az ilyen jogtétel hipotetikus (csak hipotézis és diszpozíció) vagy kategorikus ( csak diszpozíció) lehet. 3.2 Tárgyi értelemben a

jogszabály (jogtétel) lehet: regulatív szabály; szervezeti szabály; eljárási szabály; garanciális szabály; ajánló szabály; utaló szabály; fogalom-meghatározó szabály; egyéb jogszabály. 81 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 4 A jogszabályok rendszerezése 4.1 A jogszabályok rendszerezésének módozatai: kodifikáció, kompiláció, revízió, inkorporáció, egységes szerkezetbe foglalás. 4.2 A kodifikáció olyan jogalkotó tevékenység, mely során a szabályozandó társadalmi viszonyok egy meghatározott, jól körülhatárolt körét egy kódexben (törvénykönyv) igyekeznek szabályozni. 4.3 A kompiláció a hatályos joganyag megállapítását és rendezett formában való közzétételét jelenti. 4.4 A revízió a jogszabályok rendezésének legritkábban alkalmazott módja, amikor egy jól körülhatárolható életviszonyra vonatkozó joganyagot felülvizsgálnak, átszerkesztenek, elavult

tételeket hatályon kívül helyeznek és esetleg kisebb jelentőségű módosításokat végeznek. 4.5 Az inkorporálás a jogszabályrendezés leggyakoribb és legkézenfekvőbb módja. Ezzel a módszerrel a változtatásokat az eredeti jogszabályba iktatják be. 4.6 Az egységes szerkezetbe foglalás az azonos életviszonyra vonatkozó különböző jogforrások jogtételeinek egymás mellé szerkesztését jelenti. 5 A jogszabályok érvényessége és hatálya 5.1 A jogszabály érvényességének vizsgálatakor egyrészt beszélhetünk a formai érvényességről, amely azt jelenti, hogy a jogszabályt a jogalkotásra feljogosított szerv hozta, jogilag előírt módon hirdette ki. Másrészt beszélhetünk tartalmi érvényességről, amely szerint a megalkotott jogszabály nem ellenkezik magasabb szintű jogszabállyal. Beszélhetünk ezen kívül még szociológiai érvényességről, amikor is a jogon kívüli követelményeknek tesz eleget a jog, vagyis megfelel

azoknak a társadalmi viszonyoknak, amelyekre vonatkozik, adekvát a tárgyával. 5.2 A hatály nem más, mint az érvényesség terjedelme, vagyis a jogszabály hatálya arra ad választ, hogy az adott jogszabály mettől-meddig (időbeli hatály), kikre (személyi hatály), milyen területre kiterjedően (területi hatály) és milyen eljárásban (tárgyi hatály) alkalmazható. 5.3 A jogszabály időbeli hatálya alatt azt értjük, hogy a jogszabályok meghatározott időbeli határok között érvényesek, azaz a jogszabály hatályának van kezdete és vége. A jogszabály időbeli hatályának kezdetét általában maga a jogszabály határozza meg (hatályba léptetés). Visszaható hatály problémája. A jogszabályok hatályon kívül helyezésének több módja ismeretes: lehet, hogy új norma helyezi hatályon kívül a korábbi jogszabályt, de előfordulhat, hogy a jogszabály maga mondja ki hatályának végét. 5.4 A jogszabály személyi hatálya azokat a

személyeket és szervezeteket jelöli, akikre a jogszabály rendelkezései vonatkoznak (címzettek köre). A személyi hatály lehet általános vagy különös Az általános személyi hatály azt jelenti, hogy a jogszabály mindenkire vonatkozik; a különös személyi hatály azt jelenti, hogy a jogszabály nem vonatkozik mindenkire, címzettje a jogalanyok egy meghatározott csoportja. 5.5 A jogszabály területi hatályán azt értjük, hogy milyen földrajzilag meghatározható területen kell az adott jogszabályt alkalmazni. Általában megkülönböztetünk az ország egész területére vonatkozó (országos hatályú), illetve az ország területén belül egy konkrétan meghatározott kisebb területre vonatkozó partikuláris hatályt (helyi hatályú jogszabály). 5.6 A jogszabály tárgyi hatálya azt mutatja meg, hogy az adott jogszabályt milyen ügyekben, milyen eljárás keretében kell alkalmazni (büntetőeljárás, polgári eljárás, államigazgatási

eljárás). 82 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 15 A JOGRENDSZER 1 A jog horizontális tagozódása 1.1 A kontinentális jogrendszerekben a joganyag rendszerezésének alapvető egysége a jogág: azaz a társadalom viszonyainak egy sajátos, összefüggő s a többitől relatíve elválasztható csoportjára vonatkozó jogszabályok összessége. A jogrendszer jogágak szerinti tagozódása egyfajta horizontális munkamegosztást jelent. A jogág fogalmánál szélesebb értelmű, átfogóbb jellegű a közjog és a magánjog megkülönböztetése. 1.2 Napjainkban általánosan elfogadott álláspont szerint a közjogba azokat a jogágakat soroljuk, amelyek által szabályozott jogviszonyokban az állam, mint a közhatalom birtokosa, illetve a szuverenitás megtestesítője szerepel. Ennek megfelelően a közjogba tartozik a nemzetközi jog, az alkotmányjog, a közigazgatási jog és a büntetőjog. A természetes személyek és a jogi

személyek egymás közötti horizontális jellegű viszonyait pedig a magánjog ágai – polgári jog, nemzetközi magánjog – rendezik. 1.3 Közjogi jogágak  A nemzetközi jog az államok egymás közötti viszonyait rendezi, legfontosabb sajátossága, hogy érvényesítése jóval bizonytalanabb. Az állami szervezet belső viszonyait szabályozó joganyagot foglalja magába az alkotmányjog (állami szervezetrendszer, állampolgári jogok és kötelességek). Az állam és a joghatósága alá tartozó személyek közötti viszonyokat szabályozza a közigazgatási jog. Szintén az állam és a joghatósága alá tartozó személyek (csak természetes) viszonyaira vonatkozik a büntetőjog. 1.4 Magánjogi jogágak  A par excellence magánjogi jogág, a polgári jog a magántulajdonon alapuló piacgazdaság jogilag egyenlő alanyai közötti viszonyokat rendezi. 1.5 Az eddig bemutatott jogágakat nevezhetjük elsődleges jogágaknak, vagy alapjogágaknak. Ehhez

képest az ún. másodlagos jogágak többségükben századunk második felében váltak önállóvá; ide tarozik pl. a pénzügyi jog, a munkajog, a földjog, a családjog, a szövetkezeti jog 2 A jog vertikális tagozódása 2.1 A jog vertikális tagozódása nem más, mint a jogforrási hierarchia. 2.2 A magyar jogforrási hierarchia csúcsán az Alkotmány áll. Az Alkotmány meghatározza a legfontosabb jogalkotó szerveket, valamint az általuk kibocsátott jogforrásokat, valamint ezek egymáshoz való viszonyát. 2.3 Az Alkotmány alatt helyezkedik el a törvények szintje. A törvények két csoportba sorolhatók: az egyik csoportot azok a törvények alkotják, amelyek közvetlenül kapcsolódnak valamely alkotmányos normához; a másik csoportba tartoznak azok a törvények, melyek azokat a társadalmi viszonyokat rendezik, melyeket az alkotmányos szabályok nem fednek le. 2.4 A törvények szintje alatt helyezkednek el a végrehajtó hatalom szervei által

alkotott rendeletek, ide értve az önkormányzati rendeleteket is. 3 A jogrendszer egységét biztosító elvek és intézmények 3.1 A jogrendszer horizontális tagozódása szempontjából az egységesség kritériuma úgy fogalmazható meg, hogy a jogrendszerben ne létezhessen két vagy több jogi norma, amely ugyanazt az emberi magatartást másképpen szabályozza. A tartalmi ellentmondások kiküszöbölésére kialakult elvek: lex specialis derogat generali. A jogszabályok területi hatályának ütközését hivatottak feloldani az ún kollíziós normák. 3.2 A vertikális tagozódás szempontjából az egységesség kritériuma az lesz, hogy a jogrendszerben ne legyen olyan norma, amely ellentmond valamely magasabb szintű normának. Ezt biztosítja az az elv, hogy a magasabb szintű normával ellentétes normát érvénytelennek kell tekinteni. A jogforrási hierarchia azonos szintjein érvényesül a lex posteriori derogat priori elve. 4 A jogértelmezés és a

joghézag problémája 4.1 Jogértelmezés alatt azt a gondolati, megismerési folyamatot szokás érteni, melynek eredményeként a jogalkalmazó kijelöli a magatartások azon körét, mely az alkalmazott norma értelmében jogosnak tekinthető. A jogértelmezésnek a jogdogmatikában a következő módszerei alakultak ki: nyelvtani, logikai, rendszertani és történeti értelmezés. 4.2 Joghézagról akkor beszélünk, amikor egy adott tényállás kapcsán megjelenő magatartásról nem lehet eldönteni, hogy jogosnak minősíthető-e vagy sem. Ennek általában két oka lehet: az egyik, hogy 83 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek valamilyen ellentmondás van a jog rendszerében (technikai joghézag) , a másik, hogy egy olyan új társadalmi viszony keletkezett, melyet a jog eddig még nem szabályozott (valódi joghézag). 84 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 16 A JOGALKALMAZÁS 1 A

jogalkalmazás modellje 1.1 A jogalkalmazás a jogérvényesülés tágabb folyamatába illeszkedik. Arról van szó, hogy azért alkotunk jogszabályokat, mert azt szeretnénk, ha a konkrét emberi magatartások és az emberi viszonyok aszerint alakulnának a jövőben, azaz a jogszabályok a gyakorlatban is érvényesülnének. Ez kétféleképpen történhet meg: vagy jogkövetés útján (amikor a tanúsított magatartás tudatosan vagy véletlenül egybeesik a jogilag kívánatosnak minősített mintával); vagy a jogalkalmazás útján (amikor ez az egybeesés elmarad, s emiatt bíróság vagy más hatóság előtti eljárásra kerül sor.) 1.2 A tényleges jogkövetés elmaradása a jogsértés. A jogalkalmazás valamely állami szerv válasza a jogsértésre, amellyel a szerv utólag próbál olyan helyzetet teremteni, mintha jogsértés nem történt volna (reparáció, represszió). A jogalkalmazásra tehát elsősorban jogsérelem orvoslásaként kerül sor, ilyenkor

konfliktus eldöntése történik meg. A jogorvoslati jogalkalmazás mellett megkülönböztetendő a hatósági jogalkalmazás, amikor egy egyébként jogszerű magatartás joghatásának kiváltásához hivatalos aktusra is szükség van. 1.3 A jogalkalmazás logikai szerkezet arra a gondolkozási-következtetési sémára utal, amelynek során összefüggést teremtünk bizonyos történések és bizonyos történések és bizonyos jogi normák között. A hagyományos felfogás szerint ezt a gondolati műveletet a szillogizmus logikai sémája fejezi ki; amelynek elemei: a felső tétel (a jelenségek egy osztályára vonatkozó általános kijelentés); az alsó tétel (valamely dolognak egy adott osztályba tartozására vonatkozó kijelentés); és a konklúzió (az osztály tulajdonságainak kiterjesztése az alárendelt dologra). A jogalkalmazásban a felső tétel helyén egy jogi norma áll, az alsó tétel helyén a megállapított konkrét tényállás, a konklúzió

helyén pedig a jogszabály alkalmazása az adott esetre. Ez a gondolati séma nagyon egyszerű, bonyolultabb feladat a felső, illetve az alsó tétel megállapítása, azaz a jogszabályok értelmezése és a tényállás megállapítása. 1.4 A jogalkalmazás funkcionális modellje egy harmadik személy részvétele két fél konfliktusának megoldásában. Torstein Eckhoff elemzése szerint a harmadik személy részvétele a konfliktus feloldásban háromféle típusba rendezhető: közvetítő; bíró, adminisztrátor. A tipikus jogalkalmazói szerep a bírói, amelynek alapvetően két modellje különíthető el, aszerint, hogy a döntés alapjául szolgáló normákat döntően jogalkotási úton kialakított jogszabályok, vagy döntően korábbi bírósági ítéletek (precedensek) hordozzák-e. Az előbbi jellemző a kontinentális, az utóbbi pedig az angolszász jogrendszerekre. 2 A jogalkalmazás folyamata 2.1 A jogalkalmazás tartalmilag az általánosság

alacsonyabb-magasabb fokán megfogalmazott norma vonatkoztatása a konkrét esetekre, az elvonatkoztatási szintek egymáshoz való közelítésével. Ez azt jelenti, hogy el kell távolodni a norma általánosságától, a konkrét jelentését kell megállapítani; de el kell távolodni az eset konkrétságától is, el kell különíteni a jogilag releváns tényállási elemeket. A jogalkalmazás formailag az eljárás megindulásától a befejezéséig terjedő folyamat, több szakaszra bontható, jogi és technikai műveletek sorozata, amely maga is jogilag szabályozott. 2.2 Az eljárások két alaptípusa a polgári és a büntető peres eljárás. A polgári per modellje a követelést támasztó és a pert megindító felperes, illetve az az ellen védekező alperes közötti konfliktus eldöntésére szolgál (szimmetrikus viszony). Ezzel szemben a büntető eljárás alapszerkezete aszimmetrikus: a büntető jogszabályt megsértő elkövető és a vele szemben fellépő,

az államit képviselő vádló viszonyára épül. 2.3 A jogalkalmazási eljárás több szakaszra osztható: az eljárás megindulása; a tárgyalás; az ítélethozatal; a másodfokú eljárás; a végrehajtási eljárás; rendkívüli perorvoslatok. 2.4 A jogalkalmazási eljárás sosem indul meg magától: az igazságszolgáltatás gépezetét mozgásba kell hozni a megfelelő aktussal. A polgári perben erre a keresetlevél szolgál; a büntetőeljárás általában feljelentéssel indul meg. 2.5 A tárgyalás a bírósági eljárás központi szakasza. A tárgyaláson történik a bizonyítás, illetve a felvett tényállás jogi minősítése és értékelése. A bizonyítás-felvétel célja és korlátja azon tények és körülmények tisztázása, amelyek a tényállás megállapításához, jogi minősítéséhez és a jogkövetkezmények alkalmazásához szükségesek. A tényállás megállapításával párhuzamosan felmerül az értelmezés szükségessége is.

85 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek Az értelmezés alanyai szempontjából megkülönböztetünk törvényi, jogtudományi és jogalkalmazói értelmezést; az értelmezés módszerei alapján nyelvtani, logikai, történeti és rendszertani értelmezés között. 2.6 A tárgyalás berekesztése után következik az ítélethozatal. A bíróságok kétféle határozatot hozhatnak: ítéletet vagy végzést. A polgári peres eljárásban ítéletet hoz a bíróság, ha a per érdemében, tehát perbeli követelések felől dönt, a büntető eljárásban pedig, ha a terheltet bűnösnek mondja ki, vagy felmenti. Minden más szükséges határozatot végzésben hoz meg A határozatok részei: rendelkező rész és indoklás. 2.7 A másodfokú kezdeményező fellebbezést az első fokon eljárt bíróságnál kell benyújtani. A másodfokú bíróság a fellebbezést tárgyaláson kívül, vagy ha bizonyítást vesz fel, tárgyalás tartása

után bírálja el. 2.8 A végrehajtási eljárás lefolytatása az ezzel megbízott szervek feladata. Eljárásuk ahhoz igazodik, hogy milyen rendelkezést kell végrehajtani. A büntetőperben hozott határozatok végrehajtása iránt az állami szervek hivatalból intézkednek, míg a polgári perben hozott határozatok végrehajtását általában az érdekeltnek kell kezdeményeznie. 2.9 A rendkívüli perorvoslatra – azaz már jogerős határozat felülbírálatára – valóban csak rendkívüli esetben kerülhet sor. Erre ténykérdésekkel kapcsolatban a perújítás, jogkérdéssel kapcsolatban a felülvizsgálat szolgál. 86 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 17 JOGVISZONY ÉS JOGI FELELŐSSÉG 1 A jogviszony mibenléte 1.1 A jogviszony mibenlétének tisztázásához kiindulópontként Weber kategóriatanát használhatjuk fel. Weber különbséget tett cselekvés és társadalmi cselekvés között. A társadalmi

cselekvés olyan cselekvés, amely a cselekvő vagy a cselekvők által szándékolt értelme szerint mások viselkedésére van vonatkoztatva, és menetében mások viselkedéshez igazodik. Az emberi cselekvés szükségképpen társadalmi cselekvés. A társadalmi kapcsolatokban az emberi viselkedése kölcsönösen igazodik egymáshoz. Azt a helyzetet, amikor két vagy több ember egymással társadalmi kapcsolatban áll, társadalmi viszonynak nevezzük. A társadalmi viszonyok között elkülöníthetjük azok egy körét, azokét, amelyek mintáját jogszabályok rögzítik. A jogviszony: jogilag szabályozott társadalmi viszony 1.2 A jogviszonyok a bennük résztvevők kapcsolatának jellege szerint sorolhatók típusokba. Legkézenfekvőbb az őket szabályozó jogágak szerinti megkülönböztetésük polgári jogi, büntetőjogi, közigazgatási jogi, munkajogi jogviszonyok szerint. Megkülönböztethetünk továbbá általános és konkrét jogviszonyt. Általános

jogviszony mindig egy jogintézmény, a jogban szabályozott valamely modell, a maga elvontságában; a konkrét jogviszony ezzel szemben a valóságos szereplők között létrejövő kapcsolat. A jogviszony szereplőinek pozíciója szerint szimmetrikus és aszimmetrikus jogviszonyokat különböztethetünk meg. A polgári jog körén belül lehet beszélni abszolút és relatív jogviszonyokról. 1.3 A jogviszonyokat eddig csak statikusan elemeztük, holott a jogviszonyok is keletkeznek, változnak és megszűnnek. Azokat a történéseket, amelyek a jogviszonyokat mozgásba hozzák, összefoglalóan jogi tényeknek nevezzük. A jogi tények két fő csoportba sorolhatók Az első nagy csoportba sorolhatók az akaratunktól független természeti események. A jogi tények másik – jóval nagyobb – csoportját az emberi magatartások képezik. Ezek jogi státuszukat tekintve lehetnek tiltottak, kötelezőek, vagy megengedettek. A megengedett emberi magatartások közül

különválnak a jogügyletek, a jognyilatkozatok és a bírói vagy közigazgatási szervek aktusai. A jogügyletek kifejezetten jogviszony keletkezésére módosítására vagy megszüntetésére irányuló, azt célzó magatartások; a jognyilatkozatok a hasonló céllal megtett egyoldalú kijelentések. 2 A jogviszony elemei 2.1 A jogviszony elemei a jogviszony alanya, tárgy és tartalma. 2.2 A jogviszony alanyai a jogalanyok, azaz a jogviszonyok egymástól személyként (természetes vagy jogi személyként) elkülönülő alanyai, mindazok, akik mással jogilag értékelhető kapcsolatba kerülhetnek. A jogalannyá válás feltétele a jogképesség. Jogalany az lehet, aki jogképességgel rendelkezik, azaz jogai és kötelezettségei lehetnek. Az ezen túlmenő cselekvőképesség azt jelenti, hogy a jogalany saját cselekedeteivel, önmaga szerezhet jogokat és vállalhat kötelességeket. A jogképesség lehet abszolút és relatív. Abszolút, ha a jogszabály nem

korlátozza a megszerezhető jogosultságok és kötelességek körét; relatív, ha e kör korlátozott. A cselekvőképesség teljes és korlátozott lehet 2.3 A jogviszony tárgya az, amire a jogviszony vonatkozik, ami miatt egyáltalán létrejön. Első megközelítésben ez valamilyen dolog. Erre használjuk a közvetett tárgy kifejezést A jogviszony azonban a feleknek a dologgal kapcsolatos magatartására vonatkozik, a jogviszony közvetlen tárgya tehát a jogalanyok meghatározott magatartása, amely megnyilvánulhat tevésben vagy mulasztásban. 2.4 A jogviszony tartalma a jogalanyokat megillető, illetve terhelő, s a magatartásukra vonatkoztatott jogok és kötelességek összessége. Itt konkrét személyeknek a tárgyi által elismert vagy előírt alanyi jogairól és kötelességeiről van szó. Jogról beszélhetünk köznapi értelemben, tág értelemben, vagy jogi értelemben. Köznapi értelemben a jog azt jelenti, hogy egy személyközi

viszonylatrendszerben elfoglalt helyünk, pozíciónk bizonyos elvitathatatlan lehetőségeket biztosít számunkra. Tág értelemben a jog világán belül beszélünk természetes jogokról, emberi jogokról, stb. Szűk értelemben véve a jogi jogok általános felfogás szerint jogilag elismert igényként vagy követelésként vagy felhatalmazottságként vagy érdekként értelmezhetők, amelyek érvényesítéséhez a kötelező erőt és kényszert a jogrendszer biztosítja a hozzákapcsolt kötelezettség közbejöttével. Mai jogfelfogásunk jellemzői a liberális eszmerendszer nyomán: individuális, tulajdon-szerű, kizárólagos, semleges. 87 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 3 A jogviszony következménye: a felelősség 3.1 A felelősség intézménye az egyén és a társadalmi közösség között teremt kapcsolatot, a magatartás közbejöttével. Az egyik pólus az egyén, aki valamilyen magatartást tanúsít, a másik

pólus a közösség, amely mintákat állít a lehetséges magatartások elé. A felelősség intézménye nem más, mint az egyéni magatartás és a közösségi magatartás-minta egybevetése és az egybevetés eredményétől függő következmények megállapítása és érvényre juttatása. 3.2 Felelősségről sokféle értelemben, a köznapi életben és az élet legkülönfélébb szféráiban beszélhetünk (politikai, vallási, etikai felelősség, stb.) A jogi felelősség nem a normák tartalma és a normaszegés következményeinek súlya szerint tér el a többi felelősség-típustól, hanem a felelősség elemeinek és a felelősségrevonási eljárásnak a pontos és részletes szabályozása terén. A jogi felelősség esetén ugyanis szabatos megfogalmazást igényel a felelősségrevonható személyek körének, a felslősségrevonás feltételeinek és menetének, a számonkérhető magatartásoknak és a szóbajöhető következményeknek a meghatározása.

3.3 A felelősség előfeltételeiként beszélhetünk annak szubjektív, objektív és normatív alapjáról. A felelősség szubjektív alapja a cselekvő egyén: a szubjektum. A szubjektív mozzanatra a polgári jogban a felróhatóság, a büntetőjogban a vétkesség fogalma utal. Mindkét esetben egy többfokozatú skáláról van szó, amely a cselekményhez és annak következményeihez tapadó tudattartalom kiterjedtségét és intenzitását rendezi sorba; fokozatai: célzatosság – szándékosság (előre megfontoltság, egyenes szándék, eshetőleges szándék, erős felindulás) – gondatlanság (tudatos gondatlanság, hanyagság). A felelősség objektív alapja a valóság tudatunktól és akaratunktól független összefüggésrendszere, kiemelten az oksági összefüggések. A felelősség normatív alapja a cselekmény összes szubjektív és objektív körülményeit és következményeit, tehát a valóságot egy jogi mintával kapcsolja össze. Ez azt jelenti,

hogy a felelősséghez egy olyan norma is szükséges, amely az adott cselekményt minősíti és mérceként szolgál a magatartás értékeléséhez. 3.4 A felelősség fajai többféle szempontból különíthetők el. A felelősséget megalapozó normarendszer szerint erkölcsi, vallási, szakmai, politikai és jogi felelősség, utóbbin belül polgári jogi, büntetőjog, munkajogi, stb. felelősséget különböztethetünk meg A felelősséghez megkívánt tudattartalom szerint objektív és szubjektív felelősségről beszélhetünk. A felelősség telepítése szerint egyéni és kollektív felelősséget különböztethetünk meg. 88 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 18 ÉRTELMEZÉS A JOGBAN 1 Az értelmezés 1.1 Az interpretáció etimológiailag a hermeneia megfelelője. Görög párjához hasonlóan az interpretatio is kezdetekben az égi jelekből való olvasást, azok megfejtését, azaz a jóslást jelentette. Ennek

profanizálódása során a jelek megfejtése egyre inkább a szövegek megfejtésévé, értelmezésévé változott. 1.2 Az „értelmezés” szó mai megfelelője sem egyértelmű. Legtágabb értelemben értelmezésnek nevezünk minden, a jelenségek mögött meghúzódó értelem felfejtésére irányuló törekvést. Szűkebb értelemben az értelmezés általában a nyelvi szövegek jelentésének rekonstruálására utal. Legszűkebb értelemben akkor használjuk az értelmezés kifejezést, ha kételyek támadnak a szöveg tartalmával kapcsolatban. Az értelmezésnek csak ott van hely, ahol a szöveg nem egyértelmű. 1.3 Az értelmezés a szöveg tartalmára vonatkozó állítás. Ez – mint kifejezés – a lehetséges nyelvi kifejezések rendszerében határolható körül, mely rendszert Aarnio a következőképpen vázolja fel: Egy kijelentés lehet elméleti kijelentés, vagy gyakorlati kijelentés. (1) Az elméleti kijelentés lehet empirikus, azaz a

valóságról tett igaz vagy hamis állítás, illetve logikai, azaz a valóságra vonatkozó igaz vagy hamis következtetés. (2) A gyakorlati kijelentés a valósághoz való viszonyt fejez ki. Ezek egyik csoportja a hatás kiváltására irányuló kijelentések, amelyek változást kívánnak előidézni a világban: előírások, vagy meggyőzés. Másik csoportja az alanyiságot kifejező kijelentések, nem kívánnak beavatkozni a valóságba, csupán az alany ahhoz való viszonyáról informálnak: megnyilvánulások és álláspontok. Ez utóbbiak értékek vagy normák fennállására vonatkozó állítások. Nem minden normaállítás értelmezés is egyben. A normaállítás megfogalmazhatja azt, hogy (1) a hivatkozott norma a jogrend része; (2) ésszerű és helyes egy adott tartalmú normát az érvényes jogrend részeként elfogadni; (3) saját álláspontként fogalmazható meg az, hogy valamely normát ésszerű érvényesként elfogadni. 1.4 Az értelmezés

szükségességének magyarázata több forrásból táplálkozik: (1) a jogszabályi szövegek nyitottsága a nyelvi jelentések nyitottságából következik; (2) a jogi módszer bizonytalansága; (3) a helyességre és igazságosságra vonatkozó elképzelések különbözősége. 1.5 Az értelmezés lépései az értelmezés modelljében foglalhatók össze: (a) az első lépés az állásfoglalás és döntés arról, hogy szükség van-e kifejezett értelmezésre, mert a szabály szövege homályos vagy többértelmű, vagy pedig rutinesettel állunk szembe; (b) a második lépés – ha az első kérdésre adott válasz igenlő – az ún. első szintű értelmezési szabályok alkalmazása; (c) a harmadik lépés a második szintű értelmezési szabályok alkalmazása, amelyek akkor kerülnek alkalmazásra, ha az első szintű módszerek alkalmazása után még mindig több értelmezési lehetőség marad; (d) az utolsó lépés maga az értelmezési döntés, azaz annak

kinyilvánítása, hogy sz szabálynak j jelentése van. 2 Az értelmezés technikái 2.1 Az értelmezés alapja a római jog virágzásakor a teleológiai módszer volt, amely a jog, s a törvények céljának rendelt alá minden más technikát, hogy a helyes értelmezés, az interpretatio doctrinalis nyomán a döntés igazságos legyen és a közjót szolgálja. A jogalkotói akarat és a jogi szöveg szembesítése nyitotta meg az utat az interpretatio extensiva és interpretatio restrictiva előtt. A szöveg és az értelem viszonyát Donellus látta ismét a rómaiakhoz hasonlóan, mondván, hogy kötelező ereje nem annak van, amit le van írva, hanem a törvény szellemének (sententia legis). Ez utóbbi a törvény szavainak korrigálását követeli meg szükség esetén, s e szükség a következők segítségével ismerhető fel: (1) a törvény különböző rendelkezéseinek egybevetésével; (2) a törvény alapokából és szelleméből; 89 Ál l a m - é s j

o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek (3) az eaquitas alapján; (4) egyéb törvényekkel való összehasonlítás nyomán. 2.2 Az értelmezési tant Savigny foglalta össze. Az értelmezés eszerint a jogalkotástól élesen elválasztandó egységes művelet, amelynek egységes a célja is: a jogalkotói gondolat kipuhatolása a szövegből, az ő szellemi tevékenységének megismétlése. E cél négy egyszerre, egymásra tekintettel alkalmazandó eszköz segítségével érhető el: a nyelvtani, a logikai, a történeti és a rendszertani értelmezés eszközével. 2.3 Az értelmezés eszközeit Wróblewski a következőképpen csoportosítja: (a) a nyelvi értelmezés a nyelv, és azon belül a jogi nyelv szintaktikai, szemantikai és pragmatikai szabályainak segítségével közelíti meg a szöveg jelentését; (b) a rendszertani értelmezés a szabály rendszeren belüli elhelyezkedéséből von le következtetést; (c) a funkcionális értelmezés a

normaszöveget a jogon kívüli, tágabb társadalmi környezet hátterén elemzi, arra keres választ, hogy az adott norma milyen cél követését, vagy elérését hivatott szolgálni. A norma konkretizálása során az értelmezés többféle szerepet tölthet be: (a) az interpretatio secundum legem a norma tartalmát világítja meg, annak szövegéből kiindulva, voltaképpen a norma tartalmát keresi; (b) az interpretatio praeter legem már kreatív értelmezés, mivel választ a bizonytalan normaszöveg lehetséges jelentései közül, enélkül, hogy ezzel a szöveggel szembefordulna; (c) az interpretatio contra legem a legradikálisabb értelmezési mód, hiszen annak eredménye korrigálja a normaszöveget. 90 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek 19 JOGI ARGUMENTÁCIÓ 1 Az argumentáció technikái 1.1 Az érvelés (argumentáció) azonos szerkezetet mutat a legkülönfélébb érvelési helyzetekben. Az érvelés szerkezetét nem

a matematika vagy a logika határozza meg, hanem a par excellence érvelésen alapuló emberi tevékenység: a jog tudománya és gyakorlata. Az argumentáció modellje a következtetés, és nem a premisszák köré szerveződik. Az argumentáció általános modelljének szerkezeti elemei Toulmin nyomán, betűjelekkel ábrázoltuk. 1.2 Az érvelésnek általában két fő iránya lehetséges: az asszociáció, amikor egymás alátámasztására, megerősítésére, vagy értékelésére kapcsolunk össze elemeket és a disszociáció, amikor éppen ellenkezőleg, elemeket elválasztunk egymástól, hogy az egyik gyengítő vagy értéktelenítő hatása alól mentesítsük a másikat. 1.3 Asszociációs technikák: Kvázi – logikai argumentumok a matematika és a logika eljárásaira kívánnak emlékeztetni, így téve szert azok objektivitására. Külön csoportba tartoznak a logikai és a matematikai minták A logikai minták: kontradikció (ellentmondás), azonosság

megállapítása, tranzitivitás. A matematikai minták: a rész és az egész összefüggéseinek felhasználása, az összehasonlítás, a frekvencia. A valóság struktúráján alapuló argumentumok abból merítik meggyőző erejüket, hogy a valóság szerkezetét képezik le. Ilyenek a szekvencia argumentumai, amelyek az időben egymásra következés összefüggéseire építenek és a koegzisztencia argumentumai, amelyek a dolgok együtt járására hivatkoznak. A valóság struktúráját magyarázó argumentumok a valóság viszonyainak értelmezésére szolgáló gondolati rekonstrukciókat használják érvként. 1.4 Disszociációs technikák: Annak igazolására törekszenek, hogy bizonyos elemeket alaptalanul kapcsoltak össze. Ilyenek a látszat-valóság kategóriapár és az állítólagos-tényleges kategóriapár. 1.5 Amikor érvelünk, könnyen követhetünk el hibákat. Ezeket három nagy csoportba sorolhatjuk: Az érvek kiválasztásának hibái:

ellentmondásos érvelés, érvelési tévút, elvont érvelés, irreális érvelés, pontatlan érvelés, merev érvelés, pót-érvelés. Az érvelés felépítésének hibái: az érvelés túltengése, az érvelés elégtelensége, fordított érvelés, körkörös érvelés, hézagos érvelés, érvelési inkoherencia, inhomogén érvelés, rugalmatlan érvelés. Az érvelés és a következtetés közötti viszony fogyatékossága: érvelési inkompetencia, önkényes érvelés, inadekvát érvelés, kettős érvelés, hajthatatlan érvelés, elégtelen érvelés, érvénytelen érvelés. 2 Argumentumok a jogban 2.1 A nevesített vagy nevesíthető jogi argumentumok három csoportra oszthatók: argumentum per autoritatem (a jogi norma által hordozott tekintéllyel való érvelés); a jogi okfejtés klasszikus érvei (a jogi normákból kvázi-logikai v. dogmatikai következtetéssel felállított érvek); szubsztantív argumentumok (tartalmuk révén meggyőzőek). 2.2 Az

argumentum per autoritatem, azaz a tekintéllyel való érvelés a legkézenfekvőbb és elsődleges eszköz. Az autoritás hordozója maga a jogi norma, amely mint szöveg megkérdőjelezhetetlen Kérdés, hogy a szöveg önmagában alkalmazható-e, vagy további értelmezésre szorul. Utóbbi esetben még mindig segítségünkre lehet valamely argumentum ab auctoritate, azaz a bíróságtól vagy a jogtudománytól származó, tekintélyénél fogva általánosan elfogadott értelmezés. 2.3 A jogi argumentumok második csoportját a megállapított normákból a már említett kvázi-logikai vagy dogmatikai következtetésekkel felállított érvek képezik, ha nem áll rendelkezésre közvetlenül hivatkozó jogi norma, vagy alkalmazását el akarjuk kerülni. Ezek a jogi okfejtés klasszikus érvei Argumentum per analogiam: a hasonlóságon alapuló érv nevesített alesete. Argumentum a similibus ad similia: az előbbi alapesete, alapja a formális igazságosság elve: a

hasonló eseteket hasonlóan kell elbírálni. Argumentum a contrario: az ellentétből való közvetett következtetés. 91 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . Záróvizsga tételek Argumentum a fortiori: az analógia továbbfejlesztése. Két nevesített alesete van: (da) argumentum a maiore ad minus – a többről a kevesebbre való következtetés; (db) argumentum a minore ad maius – az előző ellentéte. Argumentum ad absurdum: következtetési láncolat az adott érv megsemmisítése céljából. 2.4 Az érvek harmadik csoportja nem fennálló normákból indul ki, hanem ilyen normákkal szemben vagy azok mellett olyan megfontolásokra épít, amelyek a normák alkalmazása mellett vagy ellen szólnak. Ezek a szubsztantív argumentumok, amelyek tartalmuk révén szolgálnak meggyőző erővel. Argumentum ad finem: a céllal való érvelés, az adott normához kapcsolódik. Argumentum per consequentiam: egy norma bizonyos alkalmazásának, vagy bizonyos

módon való döntésnek a lehetséges következményeit használjuk érvként. Argumentum per coherentiam: a jogrend értelmi egységét tételezi fel. Argumentum ad personam: az érv gazdáját erősítjük vagy gyengítjük meg személyében, felkészültségében, szavahihetőségében. 92 Ál l a m - é s j o g e l m é l e t I I I . 20 A RETORIKA A JOGBAN 1 A retorikáról általában Záróvizsga tételek A jogot nem csak beszédként és párbeszédként, hanem bizonyosfajta meggyőzésre irányuló beszédként is elemezhetjük – ez a retorika. A kezdetekben a jogtudomány a retorika egyik ágát: a perbeszédek összeállítását és előadását képezte. 2 A retorika kezdetei A retorika kezdetei az ókori Görögországig nyúlnak vissza. Első tudatos művelői a vándortanító szofisták voltak Athénban. A szofista retorika legismertebb tanítói Antiphon, Gorgiasz és Szókratész Ettől a fejlődési iránytól meg kell különböztetni a Platón és

Arisztotelész nevével fémjelzett filozófiai retorikának nevezett irányt. 3 A retorika az ókorban 3.1 Platón súlyos vádakkal illette a szofistákat emberképük és az abból fakadó gyakorlati következmények miatt. (Mindennek mértéke az ember) Az általa meghirdetett cél ugyanis az ideák, az örök és egyetemes igazságok megismerésére való törekvés. A retorika Platónnál jó retorika, mindig előfeltételezi a tudást, az igazságot. 3.2 A retorika igazi klasszikusa Arisztotelész. A dolgok mértékét nem az emberben és nem az istenekben keresi, hanem magukban a dolgokban. A retorika Arisztotelész felfogásában a tiszta tudományon alapuló, elsősorban szóbeli meggyőzés művészete. A meggyőzés eszközei lehetnek külsők, mint a kijelentéseket alátámasztó bizonyítékok és belsők, amelyek a beszéd eszközeit használják fel meggyőzésre. Ezek a voltaképpeni retorikai eszközök, amelyeknek három fajtáját különíti el: a szónok

jelleme (ethosz), a hallgatóságra tett hatása (pathosz), és a beszéd, amely bizonyít (logosz). Az így értelmezett logikának Arisztotelész szerint három alkalmazási területe van: a bírósági retorika, az alkalmi beszéd és a politikai szónoklat. 3.3 Az első retorikai kézikönyvek ie. 476, a demokrácia bevezetése után, Szirakuzában születtek Ezekből alakult ki az évszázadokon át meghatározó technikai retorikai irodalom. A kézikönyvek a következő közös sajátosságokat mutatták: (1) elsősorban a bíróság előtt előadott beszédre készítettek fel; (2) ez határozta a beszéd felépítésének szerkezetét is (bevezetés, előadás, bizonyítás, cáfolás és következtetés); (3) kiterjedtek a beszéd stílusára és díszítésére is; (4) a retorikai érvelés alapját a valószínűségi argumentum adta. 3.4 Beszélhetünk elsődleges és másodlagos retorikáról. Az elsődleges retorika a közélet nyilvános fórumain folyó

diskurzusban való részvételre készít fel, a másodlagos retorika színtere a magánszféra (elirodalmiasodás). 3.5 A retorikai fejlődés az ókori Rómában kísértetiesen hasonlít a görög fejlődésre. A köztársaság győzelmével és bukásával együtt alakul át jelentősége és funkciói. A római retorika legnagyobb alakja Cicero (i.e 106-43), az ő nevéhez kötik a kb ie 150-től az antikvitás végéig meghatározó klasszikus retorika sztenderd elméletét. Ez a retorika technikai, preskriptív retorika, amely a javarészt görög hagyományt gyűjti össze és önti rendszerbe. A retorika részei Ciceronál: inventio, dispositio, elocutio, memoria, pronuntiatio. Quintilianus (kb isz 40-95) a köztársaság után a klasszikus kor lezárásaként foglalja össze és helyezi el az oktatás rendszerében a retorikát. Nagy műve, az Insitutio Oratoria szerint a retorika a bene dicendi scientia, a jó beszéd tudománya. 4 A retorika a középkorban A retorika

eszköztárával a középkor is élt. A keresztény egyház megszervezése során ment végbe a klasszikus retorika hasznosítása a keresztény retorika számára, amelynek kettős célja: térítés, hiten tartás. 5 A retorika az újkorban A XVII-XVIII. század klasszicizmusa a logika hatása alatt elutasította a retorikát 6 A retorika napjainkban Napjainkban a retorika feltámasztására Chaim Perelman nevéhez fűződik. 93